案例介绍

四川省卢州市某公司职工黄永彬与蒋伦芳1963年结婚，但妻子蒋伦芳一直没有生育，后来只得抱养一个儿子。这给家庭笼罩上阴影。1994年，黄永彬与比黄永彬小22岁叫张学英的女人认识并于第二年同居。蒋伦芳发现后，劝告无效。1996年，黄永彬与张学英租房公然以“夫妻”名义生活。2001年2月，黄永彬到医院查出自己已患肝癌晚期。在黄永彬即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲笑，以妻子的身份守候在他的病床前。

黄永彬于2001年4月18日立下遗嘱将自己的那份财产（价值约4万元）赠送给“朋友张学英”，骨灰盒由张学英负责安葬。4月20日,黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。4月22日，黄立下遗嘱的第四天去世。作为原配妻子的蒋伦芳没有按照黄的遗嘱去执行。张学英即一纸诉状交到纳溪区人民法院，请求法院依据《继承法》和《民法通则》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。

10月11日，纳溪区人民法院公开宣判，认为尽管《继承法》有明确法律条文，遗嘱也是真实的，但黄永彬把遗产赠送给“第三者”这种民事行为违反了《民法通则》中“基本原则”的第七条“民事活动应当遵守社会公德”的规定。因此驳回了原告张学英的诉讼请求。遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。且根据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中遗赠人自1996年认识原告张学英以后，长期与其非法同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务，遗赠人黄永彬却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵犯了蒋伦芳的合法权益,对蒋伦芳造成精神上的损害，在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋伦芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权，违反了公序良俗,破坏了社会风气。原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活，其行为法律禁止，社会公德和伦理道德所不允许的，侵犯了蒋伦芳的合法权益，于法于理不符，因此不予支持。

案例分析：

立法者完成。在本案两种冲突的利益和价值观面前，法官们首先必须选择是站在多数民众一边或是保护自己利益、回避风险。事实上，无论他们做出哪种选择，只要在公众和媒体的关注之下，就必然会招致批评，因为，在这种关注的背后是社会本身对这一利益和价值的不同态度和选择，这一点在《婚姻法》修订中已经表现得非常明显和尖锐了。利益和价值观的冲突不仅体现在公众的不同态度上（不同的阶层、群体、职业、性别、年龄、文化程度等等都会有不同的选择），而且表现为法学界与社会学界、婚姻法学家与部分其他部门法学者、立法者与法律职业集团、法律界内部的尖锐对立。当然，对立的存在和充分表达完全是正常合理的，问题在于，立法者和法官应该怎样平衡和协调这些冲突，确立何种基本价值观。

在权衡这两种利益时，需要注意的是：首先，尽管我们刚刚建立起市场经济体系，但毕竟已不是处于自由资本主义初期，因此，私权的社会化和社会本位应该是利益平衡的基点，法律的侧重点应该适当向防止私权滥用以及保护社会公益和弱者利益的方向倾斜。遗嘱自由和婚姻家庭虽然都属于私权范围，但后者与社会的基本秩序和稳定以及社会公益和弱者权益保护关系更为密切，理应受到法律更确定和更优先的保护。其次，在婚姻家庭及继承法领域，确定性的法律规则与基于实际情况的个别调整应该保持在一个恰当的度上，即使优先保护婚姻家庭和配偶权利作为一种原则得以确立，也并不意味着必然绝对排除一切个别裁量。即使制定了确定的法律规则，也完全可以授权法官（也包括协商调解机制）酌情进行灵活性的处理 [24]。但是，由于确定性的规则更具有确定性和公开性，便于公众据以确立自己的行为准则，预见法律后果，也有利于减少因法官滥用自由裁量权导致的社会风险和错误成本，因此，由立法者采用更明确的列举或排除的方式加以确定，并辅之以在特殊情况下法官裁量的授权是最佳模式。

本案在立法者尚未做出这种权衡之前，已经将问题提到了法官面前，而他们根据社会利益做出了自己的选择。应该说，在这里，法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外，而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会的公平和公正。在本案中，人们坚信公正在合法妻子一边，这并不是对她个人有什么偏爱，而是每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序，一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量，如果法官在此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在？毋庸置疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为，但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言，这就是法律的态度。通过这样的信息，或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价，促使当事人三思而后行。

第二、道德标准的应用。毫无疑问，作为一个依法裁判的法官，首先应该考虑的是如何正确适用和解释法律，而不应该仅以道德或社会舆论作为判决的依据。在这个意义上，判决后获得的掌声确实并不能说明问题。然而，在处理民事案件，尤其是婚姻家庭和继承这样的纠纷之时，道德和习惯等社会规范并非绝对不能被引进司法程序之中，它们本身在一定条件下可以成为民事法律渊源。另一方面，从司法民主性的要求看，法律家的专业思维并非不能与民众的常识相互沟通，民众对司法过程的参与和评价也是现代法治的应有之义。因此，一个得到民众认同的判决并不意味着必然有违法律，至少，获得民众的掌声决不是件坏事。

立法的民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”，在法律的创制中，应该将民众的意志和立法技术相互结合，制定出相对合情合理的法律规则。这样才能使法律成为为大众所认同的、能够身体力行的行为规范。法律所追求和体现的“公平”和“正义”，实际上就是特定时期民众认同的价值和道德标准。在法律的具体运作中，民众的价值观和道德标准也应该与法律判断的结果大致相当——这就是英美法以陪审团的民众标准作为事实判断的重要基础，而大陆法官则强调职业法官在自由心证中需要引进常识思维、并尊重习惯法的用意所在。在关乎每一个人利益的婚姻家事法律关系中，法律与道德标准的契合尤其重要，而每一个案件的判决都是对这种契合度的检验。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距，民众固然可以适度修正自己的道德标准或行为规范；然而，如果二者落差过大，就会加剧法律与社会的冲突和隔阂，使法律规避行为增加，最终损害法制的权威。

关于法官能否应用道德标准做出判断，对于中国古代的法官自然是不成问题的，然而，即使对于当代法治社会的法官也未必就是绝对的禁忌。近代法典编撰完成初期那种将法律与道德、立法与法律适用截然分开、不可逾越的界限，随着现代社会的发展和司法功能的扩大，已经逐渐为实践所淡化甚至填平。在理念上，也早已超越了这种机械的藩篱。

作为一个普通法系的大法官，卡多佐同时又是一个比较法学家。他从近现代西方世界各种关于司法的理念中把握到了其发展的趋势，旗帜鲜明地指出，在现代的司法活动中，法官的使命不仅是适用立法者制定的法律，更重要的是，他实际上在创制法律规则。而在这一过程中，道德标准正是法官所要遵循的：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，……但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者也会以同样的方式发现。……他有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气。然而，这并不意味着在提高通行的行为水准上，法官是无能为力的。”

没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同，为什么法官不能理直气壮地说，社会的基本道德标准应当、而且必须在司法中受到重视呢——当法律规则与道德标准出现明显断裂时，应当修正的也可能是法律；而如果法律规则暧昧不清时，道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。如果连法律家们都对公共道德缺少起码的信念和认同，又怎能侈谈把法律解决不了的难题留给道德去调整呢？卡多佐认为：“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。我认为，在一定意义上，确实从来没有人怀疑过法官有这种义务。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点。这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。” [27]卡多佐在1921年的这番话，今天即使在欧洲大陆也得到了法学界的普遍认同，而我们的法学界却正在急切地与拉开法律与道德的界限，这是否是一种向早期分析法学的倒退或回归？抑或依然停留在那个陈旧的出发点：中国法官的素质太低，以致不能让他们解释法律或进行自由裁量？还是更根本的问题，法官原本就不是独立的？

第三、社会效果的考虑。确实，在我国的司法实践中，长期以来，一提到注重判决的社会效果，往往被认为是法院面对某种政治、政策或局部眼前的利益，变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评的做法。换言之，社会效果往往被视为以牺牲法律的确定性和程序公正性而换来的功利性结果。这实际上是混淆了两种不同的问题：一个是法律应有的对社会效果——即法律的目的和目标的追求；另一个则是以趋炎附势式的迎合来自权力的干预、媒体炒作或自身的媚俗心理的习惯做法。后者被称之为重视社会效果，实乃一种误解或曲解，实际上，法律实施的社会效果是一种检验法律调整机制的价值及其功能的一种科学指标，而具体判决的社会效果则是这种指标体系中不能忽视的组成部分。

根据法社会学的方法，判决的社会效果属于一种社会对法律的反馈。如果说，法律和判决必须符合法律的目的或目标，那么，法的社会效果特别是法的“有益性”，正是检验法律目的实现与否以及实现程度的一种标准。而法的发展和完善恰恰应该在这样一种反馈和反思的机制中实现。要使判决和法的社会效果成为一种科学、客观的指标，首先应该确立一个指标体系，例如我们应该通过那些途径了解、掌握社会的法律需求和法律运作的情况；哪些数据和指标能够相对准确地反映法律的实际效果，以及法律实施的法律效果与社会效果之间的关系；怎样对相关数据及其关系进行科学的分析，等等。其次，还必须建立一整套方法和制度，以及时准确地了解和跟踪社会的法律需求和法律运作的实际效果，通过量化的方式和指标体系加以分析，为法学研究和立法机关提供法律运作的科学数据。这就需要进行大量细致认真的调研和统计工作 。 

然而遗憾的是，近年来，法学界崇尚形而上学之风甚浓，始终未形成一个社会学的研究氛围。学者们热衷于用哲学理念建构法治的制度框架，却很少深入到基层社会进行实证性的调研；我们的研究课题仍集中在宏观课题的探讨、意识形态的批判和应然命题的分析上，而往往忽略对社会与法律实际运作之间的关系及其实态研究，缺少微观第一手资料的收集分析；对法律规则的逻辑和体系的研究与相应的社会背景及条件的研究相互脱节；对西方的制度和理念的介绍也始终难与本土化问题的研究路径形成有机的结合。学者们的这种态度，也表现在他们对法官关注判决社会效果的不以为然的态度上。

毋庸置疑，法院并非剧场，法官当然不应追求轰动效果；媒体的炒作也不应该影响他们的法律思维和判决。然而，关注社会、关注民众的声音则是每一个法学家的责任。实际上，掌声只是一种现象，我们更应该关注的是掌声背后的深刻内涵。对法学界而言，注重社会需求及效果的调研，建立科学的指标体系和司法判决的统计分析体系，应该被视为当务之急——其意义不仅有利于立法和司法，也会使法学界获得生机。

来源：众合法律law