地役权在《民法通则》中没有规定，《物权法》将其定为重要一章。但从实践理论与我国社会主义土地公有的国情考察，地役权根本没有单独存在之必要。

（一）对国家司法考试中有关地役权案例的评析

法律是人的行为规范，目的在于防止纠纷或避免纠纷，有了纠纷也能依其既定规则有效解决，以正确调整相应社会关系，实现社会公平正义，促进社会的和谐、文明与发展。普通民众了解法律规定，可以自觉规范和约束自己的行为；司法人员掌握法律规定，可以依法正确有效地裁判和解决纠纷。为实现依法治国的宏伟目标，为培养更多的合格法律人才，提升高等法学教育及研究层次，完善和改进立法，进行统一司法资格考试和司法体制改革，乃是国家不断采取的重大有效措施。

司法考试的题目，须具备两个重要条件。一是题目在事实上具有真实性，其内容来源于活生生的社会实践。题目内容有时尽管不可能或者不应当与生活实践完全相同，但起码应当是真实的，在实践中是客观存在的。二是题目符合法律的规定性。即题目内容与现行法律规定相符合，具有法律的现实适用性。两者之关系，如果一致，即说明法律的规定符合实际，法律也为有用之条文规则，既能解决实际问题，又运用了相应的法律规定。如果两者不一致，则出现如下情形：第一种情形是内容事实如果真实，但与法律规定不相符，则说明法律条文的规定与实际错位，法律条文规定不合实际，不能解决实际问题。这种情形说明的是应当加强对法律规定的研究与改进。第二种情形是如果法律条文规定是符合社会实际而合理的，题目内容如果与法律规定不一致，则说明考试题目所述内容有问题，即所述的内容事实不符合真实的社会实际。这种情形说明的是对考试题目内容的来源与撰写的水平应当改进。再一种情形是所述内容事实不符合社会生活实际，而法律的规定也不符合社会实际和不合理。这种情形表现的问题最糟糕，即考试题目内容虚假，相关法律规定无用，必是以假弄假没有意思的东西。

在民法中，所谓地役权制度直接源于罗马法之不动产地役权，并被我国民法学归为与所谓担保物权相对应的用益物权制度。我国《物权法》在第三编用益物权中专章规定地役权。该法第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”共14个条文规定地役权。为了测试学习法律者对地役权规定的掌握及运用情况，国家司法考试中曾专门出了如下有关地役权方面的考试题目：

“甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。下列哪一选项是正确的？

A．小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑；

B．甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑；

C．甲公司与小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑；

D．甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑。”

（答案：A；该题为2007年试卷3第12题；有解析辅导资料上说该题考的是地役权的不可分性；所见其他地役权试题均与该题雷同，无非是工厂成了学校、观景成了海景，20年变成30年，一次交100万变成每年交10万，乙方直接违约变成乙转让后受让者违约而已。究竟谁抄谁的，未加考证。）

不知道当年参加考试者们阅读这道题后是如何的感想和判断选择，也不知道该题目在实践中的真实情况，但可以知道和肯定的是，谁选择了符合题目设计者的A项标准答案，谁就得到了该题的分数；如果未选或者错选、多选答案者，肯定就拿不到该题的分数。很可能也就这个分数之差，那一年就没有上线，还得进行二次革命。所以笔者和司法备考者们交流，共同的认识就是，你就按人家的标准答案记，你别管人家的答案有无道理，因为人家的答案标准决定着你的分数和命运（据说司法考试的辅导老师对学员也是这么说的）！即使后来允许你提出异议，按照标准答案也是最为稳妥。当然，也不知道司法考试通过并参加司法工作者们日后对该题是否有过反思，而只知道自己早已不是为司法考试准备，并不受其答案标准的评判和约束，故阅读该题后，笔者的思考和第一标准答案是：该题是虚假之题，是胡编乱造之题，不是避免和解决纠纷，而是制造隐患和制造纠纷。

其一，甲公司会为将来业主的观景需要而向乙公司支付100万元吗？实践中，多少年来，几乎所有的房屋开发公司哪个不是偷工减料，多算面积，提前收款，延期交房，垄断和提高房价，在特定土地上尽量多建房，对绿化面积减得不能再减，楼房间距窄得不能再窄，层数多得不能再多，质量差得不敢或不能再差。又有多少豆腐渣工程，所谓的楼歪歪、楼脆脆等现象数都数不过来。而这家公司竟然慷慨为“满足甲公司开发住宅小区观景的需要”即将来住宅业主们的观景，去和乙公司签订协议，主动向乙公司支付100万元！真是天下奇迹、世上罕见。谁信不信，反正我不信。

其次，乙公司会和甲公司约定20年内不在自己厂区内建造特定高度的建筑物吗？我们假定甲公司是个大慈善家，真的找到乙公司要签订合同，约定乙公司20年内不得在自己厂区建造超过6米高的建筑物。作为乙公司，除非根本就不想履行约定，一心就想着把甲公司的100万骗到手。否则，根本不可能不考虑本公司的变化与发展，用20年不能建造超过6米建筑物的约定来约束自己手脚，给自己戴上紧箍咒，限制自己发展。作为甲公司，如果真的是为业主利益考虑，向乙公司支付100万，签订如此协议时会相信乙公司在20年内能遵守该协议吗？乙违反协议时又该当如何？如果不相信乙公司，就不会做出如此约定；如果相信乙公司，那甲公司的老板只可能是个无正常判断能力之人，或是个抱有其他不良目的者。

其三，约定地役权即业主观景的期限是20年，20年过后，业主就不需要观景了吗？依照法律规定，甲公司所开发的住宅小区的业主所购房屋的所有权是没有期限的，房屋所有人对土地的使用权是70年的期限，而约定的业主们的观景期限只是20年。也就是说，20年过后，业主们对房屋的所有权还是没有期限限制的存在，对土地的使用权起码也还有50年的期限，但却不能再享受到以前的观景利益了。到时候，业主们或者再没有观景的需求了，或者需要与乙公司重新拟定地役权问题。对此，甲公司既然为业主观景支付100万，难道甲公司和业主们就都不考虑20年以后怎么办？难道说20年后人们的观景需求不但没有增强反而降低或消灭？

其四，约定乙公司不得建造超过6米的建筑物可信吗？按照约定，乙公司20年内不得在自己的厂区内建造超过6米的建筑。即乙公司厂区现在的建筑都不足6米，以后20年内乙公司不管在自己厂区的任何地方，建筑高度最多也只能是6米。而6米是什么概念？我们居住的楼房，每层高度一般都是3米左右。也就是说，乙公司不能在自己的厂区内建造两层楼以上的建筑。而现在的建筑，哪座楼房不超过两层？甲公司业主的楼房又都是多高？都是一层两层吗？业主的楼房若为一般建筑，至少也是6层，即18米高。如果是小高层，少说也是十几层、30多米，更别说30层的建筑了。业主的楼房如果最少6层，乙公司的建筑即使超过6米，又怎么能影响全体业主的观景呢？真不知道所约定的是要观什么样的景！不得超过6米，就是说比6米多10个厘米，那也算是违约的呀！

第五，从需役地与供役地的关系看，是在住宅区和风景区之间隔着个厂区，你信吗？后面是住宅区，前面是厂区。什么样的厂区没说。单说厂房，肯定是工厂。就是说居住区的前面是工厂生产区。这样的地理位置和环境，有如此的规划和设计吗？住宅区和风景区中间夹一个工厂厂区，业主要观的是什么景？如果是湖海江河，或是山林草地，或是文物景点，则厂址应是违法所致，住宅当是违章建筑。如果就是一般的城镇工厂与居民住区，似乎甲公司又没有必要花上那100万！

最后，甲公司为业主们设定20年的观景地役权，真的符合业主们的意愿和利益吗？甲公司向乙公司支付所谓的100万，这100万究竟是谁出的？还不是羊毛出在羊身上，算入了房价成本，由购房者买单？如果当初甲公司明确告诉购房者与乙公司所订合同的约定情况，谁不要20年的观景权，房价即可少算这部分钱的话，肯定购房者都是愿意省下这笔钱的。

综上，该案例应当是绝对的假，让人难以置信。但既然假了，就必须以假卖假，一直假下去。因为是要进行司法考试！在此基础上不发生违约怎么能行？

违约必然地果真出现了，奇迹和纠纷也要上场了。

“当甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。”也就是说，乙公司得到100万元后，还算给了甲公司面子，等全部房屋售出后不久，便在自己的厂区内建造了一栋8米高的厂房。为什么要等甲公司将全部房屋售出后乙公司才违反约定盖8米高的厂房呢？因为为了考试，要设计特定的标准答案。如果在甲公司房屋没有售完乙公司就违约的话，肯定涉及对甲公司售房利益的影响了，就会因甲公司与乙公司之间的利益关系而偏离考试者考试的特定的目的标准。所以乙公司的违约时间一定是在甲公司的房屋全部售出之后，不管与乙公司是否相近，也不管距离多远、什么角度和楼层多高，一定是要在全部的房屋售出之后。

乙公司违约，在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。8米高。什么概念？就是比规定的6米多了2米。而2米又是什么概念？就是比我们1.7米的个子多了30公分。30公分又是什么概念，就是一筷子长。总之，在那高楼住宅与不知什么景物之间的厂区的建筑，就是多了篮球队员一人那么高。就这一人高的高度，却侵犯了需役地人的地役权，影响了全体业主们的观景需求和观景利益，真比打靶瞄准的精度要求还要高，供役地的乙公司违约了！摊上事儿了，惹上官司了！

请看答案。给出的标准答案无任何疑义，就是“小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑”。就是说，甲公司这时候什么也不管了，甲公司牵头为购买甲公司房屋的业主们办了一件天大的好事！应当为保卫自己合法的观景权利而战了！花了100万，规定乙公司不能建造超过6米的建筑。现在甲公司的房子全卖完了，都有业主了，甲公司隐身而退，而乙公司违约了。甲公司没有单独请求乙公司拆除超过6米的建筑的权利，也没有权利和业主们一起请求乙公司拆除超过6米的建筑。也就是说，原告就是全体的业主们；被告就是乙公司；诉讼的标的就是要求乙公司拆除超过6米的那一人高的建筑。由于是建筑物，是不动产，所以业主们向乙公司进行一般的请求，结果是可想而知的。

一种情况，是业主们视而不见，放弃权利。而如此结果，想必不是考试试题设计者的目的和法律规定的初衷，也不该是那100万元花费的结果。

第二种情况，如果真的是业主们的观景利益受到了影响，就要业主全体或者业主代表找到乙公司说事儿。这种情况，乙公司会答应吗？乙公司是与甲公司签的协议，并不是与业主签的协议。同时，乙公司会说，我们高出的2米怎么影响你们观景了，是影响哪一家观景？观什么景了？有何依据？纠纷肯定是解决不了。

另一种情况，业主继续主张权利，就必须向人民法院起诉（这还是依法维权的途径），要求乙公司拆除超过6米的建筑。这时，业主们就要推举代表，委托律师，出律师费，付诉讼费。乙公司也只得兵来将挡，水来土掩，进行对阵应诉。法院依法审理，最终按照双方所签协议判决：即乙公司应当遵守协议，应当恢复原状，拆除超过6米的建筑，以维护全体业主们的观景的地役权利益，（因为这是司法考试的标准答案啊）。乙公司会自觉履行吗？乙公司那些在该8米高的厂房里做工养家糊口的工人会同意吗？如果业主去找，并要求坚决执行法院判决，难道不会出现业主与乙公司工人之间的打架纠纷？如果法院强制执行，难道不会出现乙公司工人与法院之间的纠纷？法院如果事先考虑到执行的难度，难道会如此判决？至此，该考试题目的标准答案还正确吗？能够落实吗？

这样的案例，特别是司法考试中出现的这种案例，具有重要的作用和广泛的影响。人们阅读如此案例，如果像甲公司一样，与乙公司约定个观景权，实际上业主们什么实际利益也没有，并没有任何避免和防止纠纷的作用，但却是实实在在地给业主们的心上填了堵，制造了心理上的不平衡，为业主们种下了与乙厂工人之间必然纠纷的种子，埋下了一个定时炸弹；如果按照答案标准进行判决和执行，还会使业主们和乙公司工人之间的纠纷转变为原被告双方对国家法律和国家司法执行力的对抗！在这种基础上建立的法治社会，根本就不会有安宁的时候，在此基础上的法治大厦，终有一天会被隐藏其下的炸弹所摧毁！因此，如此的案例与规定，不能不让人认为它似乎不是在让人们避免和减少纠纷，而是在制造纠纷和秩序的混乱！

那么为什么编造得如此虚假？因为实践中本无所谓地役权真实案例。既然如此，又何必规定呢？

（二）对地役权与相邻权制度演变的考察

罗马《十二表法》的第7表主要是关于“土地和房屋”的规定，其中涉及界墙、通道、壕沟、流水等，如规定“沿邻地挖沟，则不得越界。设置围墙，须留空地一尺；若为住所，则留二尺，若是挖井，则留出六尺；若栽橄榄树或无花果，则从邻地起留出空地九尺。”规定“允许收集从邻地树上掉落之橡实；凡树高15尺者，须加修剪，为使其阴影不至损害近邻”。对此，民法制度学说上将之归入于“相邻关系”范畴。而至查士丁尼时期，则规定为地役权，即不动产地役权，包括通行权、驾驱权、过道和导水，以及一切附属于建筑物的权利，如邻人他方有权将其横梁架在邻人一方房屋的墙上；某人应当承受或不承受从邻屋滴落或流到自己建筑物或庭院的水；或他不得加高其建筑物以阻挡邻屋的光线。这些地役权所以被称为不动产地役权，是因为没有不动产，就不能设定地役权。《法国民法典》于所有权、用益权、使用权、居住权之后规定役权或者地役权。认为“役权的产生，或由于现场的自然情况，或由于法律规定的义务，或由于所有权人之间的契约。”具体包括界墙界沟、眺望、建筑物间距、檐滴、通行等。《德国民法典》物权编于所有权、地上权之后规定役权，其中包括地役权、用益权和人役权。日本民法第二编的第六章为地役权。旧中国民法也单独规定有地役权。意大利民法典则于所有权章之末规定界墙、采光、眺望、滴水等相邻权；又于他物权类别中规定地役权专章。由上可知，地役权为相邻关系基础上的制度，两者为相互重合交叉制度。其共同特点是：权利的客体都是不动产；权利内容或是权利人对自己客体利用之延伸，或是权利人应对自己客体支配之限制；权利的产生乃是基于对不动产使用事实的存在和权利人相互之间行使权利时可能发生的利害关系之影响；权利范围之宽泛，包括通行、流水、通风、光照、眺望、房檐滴水等生产生活领域。而就相邻权与地役权之区别，实务上并无多大价值意义，立法与理论学说上也很难判析和区分，甚至模棱两可。我国《民法通则》只规定相邻关系；《物权法》在所有权部分专章规定相邻关系，在用益权部分又专章规定地役权。

就上述关于相邻关系与地役权规定之法例，可见有三种模式：一是单项相邻关系或相邻权模式。此模式只规定相邻权，不另定地役权。二是单项地役权模式。即只规定地役权，而无相邻权之规定。三是相邻权与地役权双项模式。在我国民法中，《民法通则》只规定了相邻关系，而无地役权之说，简单通俗，适用方便，应当说已经很有自身特色。但至《物权法》，却又在规定相邻关系的情况下，也规定所谓的地役权。应当说中国的土地公有制为和谐社会提供了坚实基础，也使简明的相邻关系制度具有了足够的适用空间，而使地役权极大萎缩和成为多余。况且，既然两者的区别本无明显界限，为何不按自身特色的路径模式做下去，而又岔道步人足尘、仰人鼻息？此乃不自信所致。认为别人的就是真理，就要去接别人的轨；但别人规定地役权，并没规定相邻权，而我们既定相邻权，还要叠梁架屋再定地役权。也正因在中国社会难见真实典型之地役权案例，致使出题者往往作难而胡编乱造。此乃谁之过？出题者？立法者？还是吾辈学人？令人汗颜也。故此，在中国民商法典中，地役权没有独立存在的必要，完全可以由相邻权或相邻关系制度融纳吸收与合并。

来源：《私法》第16辑第2卷（总第32卷）