我国《民法典》第552条新增了债务加人制度。所谓债务加入,也称并存的债务承担,是指第三 人加人到债务中,作为新债务人和原债务人一起向债权人负有连带债务。并存的债务承担对于保障 债权的实现具有重要作用,由于该项制度与保证制度在功能上具有相似性,且两者在成立方式以及法 律效果上也具有相似性,加上实践中在并存的债务承担中也可能存在保证担保,如何处理两者的关系 问题,十分重要。我国《民法典》第697条第2款就并存债务与保证人的关系做出如下规定:“第三人 加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”这就意味着,在同一债的关系中,保证与债务加入是可以 并存的。然而,在第三人加入债的关系后,无论其是向债权人还是向债务人表示其愿意承担债务,都 需要确定该第三人究竟是加入债务,还是提供保证,对此,我国《民法典》没有作出规定,理论界与实务 界也有不同的看法。我国《民法典》颁行后,这一问题仍有进一步探讨的必要。笔者认为,有必要从 以下方面对两者进行区分。
第一,两者具有不同的内涵。
具体而言,“保证,指当事人约定,一方(保证人)于他方(债权人)之 债务人(主债务人)不履行债务时,由其代负履行责任之契约”。就保证合同的概念,我国《民法典》第 681条规定:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发 生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”可见,保证人的担保责任包含两大类 型:一是代为履行,即在主债务人不履行债务时,保证人代主债务人履行其债务;二是承担债务不履行 的责任,即因为主债务人不履行债务而产生的责任。一般认为,保证责任原则上及于保证人的全部财 产,并不局限于某种或某类特定的财产(当然,如果债权人和保证人之间存在特别约定的,保证担保的 责任财产也能限定于特定财产之上)。然而,在并存的债务承担的情形下,第三人加入债的关系,本质 上是对自己的债务负责,在债务履行期限届满的情形下,不论原债务人能否履行债务,债权人均可请 求该第三人履行债务;与此同时,在并存的债务承担中,该第三人是对自己的债务承担责任,在其不履 行债务时,其也应当就其不履行债务的行为承担责任。
第二,两者的成立方式不同。
具体而言,关于保证的成立。我国《民法典》第685条规定:“保证合 同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向 债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。”从该条规定来看,保证是为债权人债 权的实现提供担保,其必须在保证人与债权人之间成立,而不可能仅在保证人与债务人之间成立。然而就并存的债务承担而言,我国《民法典》第552条规定:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权 人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第 三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”从该条规定来看,并存债务有两种类型:一 是当第三人与债务人约定加入债务时,需要通知债权人;二是第三人向债权人表示其愿意与债务人共 同负担债务。在这两种情况下,只要债权人在合理期限内不拒绝,即可成立并存的债务承担。因此, 在第三人与债务人之间达成合意的情形下,也可以成立并存的债务承担。
第三,当事人的地位不同。
在并存的债务承担的情形下,新加入的债务人处于债务人的地位,其 不仅对债权人负担债务,而且享有债务人的抗辩权。与此同时,新加入的债务人与原债务人在债务承 担的顺序上是相同的,也就是说,在债务履行期限届满的情形下,债权人可直接请求新加入的债务人 履行债务,而不以原债务人不履行债务为条件。然而,保证人并不属于债务人,其不仅可以主张债务 人对债权人的抗辩权,而且可以主张其基于保证合同而对债权人享有的抗辩权。此外,保证人的责任 在性质上是一种补充责任,在责任的承担顺序上具有次位性,其承担责任以债务人不履行债务为条件。
第四,能否向债务人追偿不同。
对并存的债务承担而言,除当事人另有约定外,新加入的债务人 在对债权人履行债务后,其原则上不能向原债务人追偿,因为新加入的债务人对债权人履行债务本质上是为履行自己的债务,而不是代原债务人履行债务。然而,在保证关系中,保证人在承担保证责任 人后,其可以向债务人追偿。就此而言,债务加入中新加人债务人的责任要重于保证人的责任。因此,如果某人向债权人明确表示,愿意与债务人共同承担清偿责任,其究竟是债务承担还是保证不清 晰时,从减轻当事人责任出发,将其解释为连带责任保证更为合适,而不宜将其解释为债务加入。
第五,责任的限制不同。
对并存的债务承担而言,债权人对新加人的债务人的债权受诉讼时效的 限制,即该债务诉讼时效期间届满后,新加人的债务人有权主张时效抗辩。与此同时,就新加入的债 务人的责任而言,其债务并不受保证期间的限制。然而,就保证关系而言,无论是一般保证还是连带 责任保证,债权人对保证人的保证债权都既受诉讼时效制度的限制,也受保证期间制度的限制。虽然以上分析已经明确了债务加人与连带责任保证五个方面的区别,但是在具体的判定上,仍然 可能会发生难以决定究竟是连带责任保证还是债务加人的情形,此时应当如何处理,有必要进行探讨。从司法实务来看,最高人民法院的观点是:“判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应 根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果 没有,则应当从保护债权人利益的立场目的出发,认定为并存的债务承担。”由此,其在司法实践上 确立了在存疑时应当推定为并存的债务承担的立场。笔者认为,在判断究竟是并存的债务承担还是保证时,重点考虑的就是当事人的真实意愿。一般 而言,并存的债务承担中第三人的责任重于保证人,因为债务加入人既不享有对原债务人的追偿权, 也不享有原债务人针对债权人的各种抗辩权,所以其法律责任更重。因此,在当事人意思表示不清晰 时,倘若认定为并存的债务承担就会加重第三人的责任。此时,应当适用“存疑时优先推定为保证”的 规则。例如,德国民法学者就认为,当更重的债务加A.(gravierendere Schuldbeitritt)原则上仅在债务 之履行既符合债务人实际利益,也对债权人的债权具有实际利益时才符合当事人的意思,此种利益不 必限于单纯经济上的类型。在存疑时,在当事人希望采取何种担保形式存有疑问时,保证的解释规则具有优先性。我国《民法典》第697条第l款规定:“债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部 分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。" 该条第2款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”该条是对我国《担保法》第23条 的重大修改,后者规定:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人 对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。”我国《担保法》第23条主要是针对免责的债务承担所 作出的规定,因为在免责的债务承担的情形下,原债务人将退出债的关系,而债务承担人承担债务的 能力如何,保证人难以判断,如果此时仍课以保证人承担保证责任,可能会不当加重保证人的负担。当然,我国《民法典》第697条第1款中“但是债权人和保证人另有约定的除外’’的规定,意味着在免责 的债务承担的情形下,如果保证人仍然愿意承担保证责任,放弃其可以主张免责的机会,按照私法自 治原则,法律上也应当承认其效力。因此,我国《民法典》增加该规则,也充分尊重了保证人和债权人 的意愿。我国《民法典》第697条第z款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”该条作 为新增加的内容,是我国《民法典》第552条新增并存的债务承担规则的必然结果,也就是说,在法律 没有规定并存的债务承担的情形下,在免责的债务承担的情形下,形成了我国《担保法》的上述规定, 在新增并存的债务承担的情形下,则应当增加其与保证的关系的规则,我国《民法典》第697条第2款 也正是为了解决这一问题而设。在并存的债务承担的情形下,只会增加债权人债权实现的可能性,而 不会不当影响债权人债权的实现,对债权的实现是有利的,因此,在并存的债务承担的情形下,保证人 不得主张免责。由此产生的一个问题是如何理解“保证人的保证责任不受影响”。笔者认为,所谓 “不受影响”有三层效果。一是指原债务人的保证不受影响,也就是说,保证人仅对原债务人履行债务 的行为提供保证,除非保证人有明确的意思表示,否则保证人仅对原债务人履行债务的行为提供保 证,而不对新加入的债务人履行债务的行为提供保证。也就是说,新债务人无法清偿的,债权人请求 保证人承担保证责任的,则保证人有权要求债权人请求原债务人履行债务,只有原债务人无法履行债 务的,保证人才需要依法承担保证责任。二是保证的方式不受影响,也就是说,保证人基于保证合同 而承担一般保证或者连带责任保证的,该保证方式不因并存的债务承担而受到影响。三是指保证担 保的份额不受影响。我国《民法典》第699条允许保证人与债权人约定其应承担保证份额,保证人仅 在该约定的份额内承担保证责任。因此,在并存的债务承担的情形下,保证人承担保证责任的份额也 不受影响。
来源:《政治与法律》2020年第10期,转自:民法典学堂
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