建设工程施工合同纠纷与承揽合同纠纷的区分是建设工程诉讼领域普遍而难解的问题之一。《中华人民共和国民法典》合同编第十七章、第十八章将建设工程合同与承揽合同进行分章规定。《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合
建设工程施工合同纠纷与承揽合同纠纷的区分是建设工程诉讼领域普遍而难解的问题之一。《中华人民共和国民法典》合同编第十七章、第十八章将建设工程合同与承揽合同进行分章规定。《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由于《民法典》“建设工程合同”章最后的“兜底条款”808条明确：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”故一般将建设工程合同与承揽合同理解为一般与特殊的关系，即建设工程合同属于特殊的承揽合同。其中两类合同主要的区别如下：一、主体要求不同：建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由该规定可知，建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格，施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人；承揽合同的标的一般较小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。二、受行政制约不同：建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约，例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”；承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。三、合同要式不同：建设工程施工合同应当采取书面形式。承揽合同既可以是书面形式，也可以是口头形式。四、部分工作交由第三人完成的程序不同：建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意；承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任；而承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；五、合同解除的条件不同。建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，不允许随意解除合同；根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同。两种合同性质的认定会导致案件的法律适用大相径庭，会使案件管辖法院、审理走向、权利义务判定、法律适用等方面完全不同，从而使当事人利益受到影响。建设工程施工合同纠纷与承揽合同纠纷定性后，在管辖上存在一般合同管辖与不动产专属管辖的区别，承揽合同定制人的任意解除权以及由此衍生的可得利益主张，是否能直接适用《建设工程司法解释》，是否享有建设工程价款优先受偿权等等，都会影响案件最后的审判结果。目前，在司法实践中对于上述合同纠纷的定性没有相对确定的区分依据，不同法院对相同的案件也会作出截然相反的认定，难以形成统一裁判观点的情况。
