第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。本条是关于建设工程施工合同中发包人、承包人的合同解除权，以及合同解除后工程价款计算与支付的规定。建设工程勘察、设计合同的解除不适用本条规定。本条系《民法典》新增内容，《合同法》中并无类似规定，本条内容系源于原《施工合同司法解释一》以下规定：第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；但值得注意的是，在《民法典》实施的同时，原《施工合同司法解释一》《施工合同司法解释二》已被整理合并为《建设工程施工合同司法解释（一）》，其中删除了原《施工合同司法解释一》第八条、第九条的规定。本条仅规定了几种严重的违约行为情景下的合同解除权。转包和违法分包均是严重违约行为，第二款中“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务”也要达到“致使承包人无法施工”的程度，才符合本条含义。若当事人在施工合同中约定了其他情景下的合同解除权，该约定当然对当事人有效。本条规定了当事人解除合同的几种情景，虽是对施工合同履行过程中一方严重违约导致合同履行困难的解除问题进行的规定，但同时也是对合同解除的一种限制，在解释适用上应采取严格标准。所谓转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。在工程实践中，转包的表现形式通常为转包人在承包建设工程后并不成立项目部，而是交由转包承包人成立、运营项目部，转包人通常也不派驻管理人员和技术人员，对施工现场也不进行管理和技术指导。在实践中，典型的转包行为主要包括：1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
2.承包单位将其承包的全部工程支解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《民法典》第七百九十一条第二款第三句规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。《质量管理条例》第二十五条第三款规定：施工单位不得转包或者违法分包工程。实质上转包变更了施工合同中施工义务的承担者，规避了相应建筑法规对施工资质的严格要求，给工程质量埋下隐患，损害了发包人对合同履行的良好预期和对承包人履约能力的依赖，严重扰乱了建筑市场管理秩序。（三）承包人转包工程的，应承担相应的行政法上的法律责任《建筑法》第六十七条第一款规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《质量管理条例》第六十二条规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25%以上50%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《认定查处管理办法》第十五条第六项规定：对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。第十五条第七项规定：因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。第十七条亦规定：县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。承包人在与发包人订立建设工程施工合同后，违反法律规定将工程违法分包给第三人，此时存在两个合同关系，即发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系以及承包人与违法分包人之间的建设工程分包合同关系。对于承包人与转承包人之间的转包合同的效力，相关法律、法规、司法解释和司法判例已明确其无效。《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第二款规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。“转包”即属非法，并不存在合法转包情形，故上述规定的“非法转包”即为“转包”。对于发包人与承包人之间的施工合同的效力，相关司法解释规定其属于可导致合同解除的严重违约行为。原《施工合同司法解释一》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。在发包人与承包人之间，因承包人转包，发包人有权解除施工合同，并追究承包人的违约责任。（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
可见，违法分包是指承包人承包工程后违反法律法规的规定或者施工合同中关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。1.承包单位将其承包的工程分包给个人的；
2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
对违法分包的认定，应根据法律、法规、规章的规定以及合同的约定进行判定。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）合同协议书第七条约定，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。通用合同条款第3.5.1项第1目约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。”第3.5.2项约定：“承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人。已标价工程量清单或预算书中给定暂估价的专业工程，按照第10.7款〔暂估价〕确定分包人。按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。工程分包不减轻或免除承包人的责任和义务，承包人和分包人就分包工程向发包人承担连带责任。除合同另有约定外，承包人应在分包合同签订后7天内向发包人和监理人提交分包合同副本。”在专用条款中，通常会对禁止分包的工程范围、主体结构和关键性工作范围以及允许分包的专业工程范围进行专门约定，这些约定构成判断分包是否违法的基础。违法分包人（施工合同的承包人）应承担相应的行政责任。违法分包人往往将工程违法分包给不具备相应施工资质的单位或个人，使违法分包的承包人变相逃避相应施工资质管理要求，给工程质量埋下隐患，损害了发包人对合同履行的良好预期和对承包人履约能力的依赖，严重扰乱了建筑市场管理秩序。《认定查处管理办法》第十五条第二项规定：对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。《建筑法》第六十七条第一款规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《质量管理条例》第六十二条规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25%以上50%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《认定查处管理办法》第十五条第六项规定：对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。第十五条第七项规定：因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。第十七条亦规定：县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。总承包人与违法分包人之间的建设工程分包合同的效力，已为相关法律和司法判例明确为无效。《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。在最高人民法院（2016）最高法民终716号民事判决书中，法院认为，根据《建筑法》第十二条、原《施工合同司法解释一》的规定，周某与唐某系自然人，不具备从事建筑工程承包和建筑工程劳务分包的相关资质，故承包人与周某签订的《建筑工程施工合同》、周某与唐某签订的《劳务分包合同》是违反法律规定为无效合同。发包人与承包人签订的建设工程施工合同与分包合同不同，两个合同相互独立，总承包合同是承包人进行违法分包的必要条件，施工总承包合同签订在前，分包合同签订在后。因承包人之后的单方面转包行为而否定施工合同的效力，对发包人而言，显失公平，且超出其预期。故在发包人与承包人双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应认定发包人与承包人签订的建设工程施工合同有效。在重庆市高级人民法院（2014）民终字第00013号民事判决书中，法院即认为，该总承包合同为建设工程施工合同，且不具有《合同法》以及原《施工合同司法解释一》规定的无效情形，故该总承包合同有效。因劳务公司仅具有劳务分包资质，亦无相应工程所需的建筑承包资质，故属违法分包，根据第一条第一项规定，双方所签订劳务施工合同无效。浙江省高级人民法院（2017）浙民终249号亦持相同观点。虽然发包人与承包人签订的建设工程施工合同不因总承包人的违法分包行为而无效，但根据原《施工合同司法解释一》第八条第四款的规定，发包人有权解除建设工程施工合同，并要求总承包人承担违约责任。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第8.2款约定：“承包人负责采购材料、工程设备的，应按照设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明及出厂证明，对材料、工程设备质量负责。合同约定由承包人采购的材料、工程设备，发包人不得指定生产厂家或供应商，发包人违反本款约定指定生产厂家或供应商的，承包人有权拒绝，并由发包人承担相应责任。”第8.3.1项约定：“发包人应按《发包人供应材料设备一览表》约定的内容提供材料和工程设备，并向承包人提供产品合格证明及出厂证明，对其质量负责。发包人应提前24小时以书面形式通知承包人、监理人材料和工程设备到货时间，承包人负责材料和工程设备的清点、检验和接收。发包人提供的材料和工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定的，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的，按照第16.1款〔发包人违约〕约定办理。”建设工程合同约定由发包人提供主要建筑材料的，如果其提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，将直接影响工程的进行和工程的质量。国家强制性标准是为保障建筑安全而制定的,发包人违反这些强制性标准的，承包人要求发包人在合理期限内进行更换、修理，发包人在合理期限内未能提供符合标准的建筑材料的，承包人可行使合同解除权，解除合同。此种情形下，根据原《施工合同司法解释一》第九条的规定，解除权的发生也以催告并在合理期限内仍未履行相应义务为条件,故在发包人提供的材料不符合强制性规定，经催告在合理期限内未能修正时，承包人方才取得合同解除权。《民法典》第七百七十八条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
据此，承包人有权要求发包人在合理期限内作出相应的协助行为，发包人在合理期限内仍然不履行这些义务的，承包人可行使合同解除权,解除建设工程合同。本条中，发包人“不履行协助义务”包括“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准”，应达到严重影响施工合同的履行，导致承包人无法继续施工时，才符合本条规定的含义。一般性的影响不大的协助义务，不足赋予承包人对应的合同解除权。司法实践对此问题历来持谨慎态度，《八民会议纪要》规定：“52.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据《合同法》第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，直至解除施工合同。”例如，在（2014）赣民一终字第3号民事判决书中，建设单位及代建人经承包人多次催告仍不依照约定完全履行给付工程款和交付施工图纸的义务，导致工程延期和后续工程无法进行，因此导致工期延误的原因是建设单位和代建单位。根据原《施工合同司法解释一》第九条的规定，发包人未按约定支付工程价款的或者不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除建设工程施工合同，承包人在诉讼中提出了解除合同，符合司法解释的规定，故对承包人解除合同的诉请予以支持。《民法典》第七百七十二条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。该规定与本条第一款类似。《民法典》第七百七十八条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。该规定与本条第二款类似。《民法典》第七百八十七条规定：定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。此系对承揽合同中定作人的任意解除权的规定，但在建设工程合同中不能适用。本条第三款的内容系源于原《施工合同司法解释一》第十条第一款，即“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。另外，原《施工合同司法解释一》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。与《民法典》第七百九十三条的内容基本一致。
来源：法律出版社
