摘要：新修订的《著作权法》中关于损害赔偿的有关规定也发生了较大调整，进一步明确了实际损失或违法所得—许可使用费—法定赔偿的计算方法适用原则，调整了法定赔偿上、下限额，增加了惩罚性赔偿制度、举证妨碍制度等等。本文主要就侵权损害赔偿的计算方法问题，结合网络著作权纠纷的审判实践探讨以下四点问题。网络技术的发展和普及给作品的创作、传播和使用都带来了深刻的变化和影响。如今，涉网络著作权侵权已然成为著作权侵权的最主要形式，2020年，北京法院受理的这类纠纷占所有著作权纠纷的比例超过了90%。这类案件中的侵权赔偿计算问题，一方面在当事人之间的争议非常之大，但另一方面却又长期被人们所忽视。近年来，随着全面加强知识产权保护力度政策的影响，为了着力解决侵权损害赔偿法律制度方面的不足，真正实现侵权损害赔偿填补当事人损失以及遏制、预防侵权行为发生的司法目标，赔偿数额的合理确定问题也越来越受到人们重视。2020年，北京高院专门出台了《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，旨在加强对损害赔偿计算方法和裁判标准的指导。今年，新修订的《著作权法》中关于损害赔偿的有关规定也发生了较大调整，进一步明确了实际损失或违法所得—许可使用费—法定赔偿的计算方法适用原则，调整了法定赔偿上、下限额，增加了惩罚性赔偿制度、举证妨碍制度等等。本文主要就侵权损害赔偿的计算方法问题，结合网络著作权纠纷的审判实践探讨以下四点问题。鼓励和引导当事人充分举证，
进一步提高损害赔偿数额的合理性
在一起著作权纠纷案件中，原告明确具体的赔偿数额主张的同时，也需要提出明确的赔偿计算方法，并且根据其主张的赔偿数额和计算方法进行举证。如果被告方对原告主张的赔偿数额或计算方法不认可，也可以提出自己的赔偿数额或计算方法，并进行相应的举证。同一案件中，当事人可以同时提出多种赔偿计算方法，法院会按照适用顺序依次审查这些计算方法的合理性和证据的可信度，在此基础上确定采用可行的计算方法，并认定赔偿数额。可见，无论采取何种赔偿计算方法，当事人都应当积极地承担起举证责任。首先，适用权利人实际损失或者侵权所得计算赔偿数额，是一种相较而言更精细化、更具科学性地确定赔偿数额的方法，在适用顺序上具有优先性。但当事人适用这种计算方法的举证难度也很大。而如果难以直接证明实际损失或侵权获利的，可依次适用另一种赔偿计算方法，即参照有可比性的合理许可使用费来确定赔偿数额。以图片案件为例，可以参照权利人自己网站上具有可比性的同类、同分辨率图片的售价，又或者具有可比性的同类型网站的同一或同类图片的售价，来确定损害赔偿数额。当事人举证证明实际损失、侵权获利时，可以证明赔偿的具体数额（精确计算），也可以证明赔偿数额的合理区间（概括估算）。后一种计算方法又可以称之为裁量性赔偿，是基于一定客观事实的对实际损失、侵权获利进行的概括估算。它不同于我们一般讲的法定赔偿，也不是一种单独的赔偿计算方法。有一点需要注意的是，证明合理的赔偿数额区间能客观上降低一定的证明难度，但并非降低证明的标准。比如，确有证据证明权利人的实际损失或侵权获利明显在法定赔偿限额以外的，可以在法定限额以外合理地确定赔偿数额。这时的证据必然是确实、充分的，能够符合一般民事证据的证明标准。其次，适用法定赔偿计算赔偿数额，原本只是法律规定的一种补充方法，然而这在实践中却成为了适用最多的方式。绝大部分案件中，法院最终均适用法定赔偿的方式确定赔偿责任，有统计指出这一比例高达98%。导致这一现象的原因很多，比如，基于举证难度的考虑，诉讼时原告往往仅较为笼统地提出一个赔偿数额，而往往放弃举证；又或者因为举证明显不足，而大多在诉讼后期转为请求法院直接适用法定赔偿。然而，适用法定赔偿并不代表当事人就不需履行举证义务。即便客观上证明不了实际损失、侵权所得或可参照的许可使用费的，如果权利人希望通过法定赔偿获得一个较高的赔偿数额，或者侵权人希望有更合理的赔偿额，均需要当事人为法院在酌定赔偿数额时提供更多的事实依据，避免法院因主观酌定而在赔偿数额固定区间内出现僵化的情况。判赔数额并不意味着是对作品进行统一的司法定价。科学、合理地确定赔偿数额，客观地体现著作权的市场价值以及侵权情节和主观恶意程度等，实现对权利人充分保护和各主体间利益平衡，体现损害赔偿数额的梯度化和差异化，才是立法、司法的价值初衷。最后，《著作权法》新增的举证妨碍制度，也从另一个角度说明了充分举证的必要性。一方当事人对于掌握在对方处的证据，比如跟侵权行为相关的账簿、资料等，原告希望以举证妨碍制度要求对方提供的，也应在完成自己的初步证明责任后再申请法院责令对方提供。此时，对方仍不提供或者提供虚假证据的，法院才可以参考原告的主张及其提供的证据确定赔偿数额。因此，当事人消极举证的，不仅直接影响己方主张的赔偿数额和计算方法是否能得到支持，而且也关系到举证责任的转移。确定差异化的赔偿标准，
实现损害赔偿数额的梯度化和差异化
应注意根据不同案件中的具体情况，加大损害赔偿尤其是法定赔偿的梯度化和差异化，建立精细化的梯度赔偿标准。不同案件的损害赔偿数额应根据具体案件的具体情形“有高有低”“有升有降”，注重不同主体间的利益平衡。一方面，对于独创性高、市场价值大、体现社会主义核心价值观等的高质量的优秀作品，计算损害赔偿数额时应以此为考量提高赔偿标准、加大保护力度，合理体现优秀作品的市场价值，促进优秀作品的创作和传播。以“见字如面”一案为例。《见字如面》栏目的第二季第十期节目未经许可使用了《律师爸爸陈嗣庆给女儿三毛的一封信——过去•现在•未来》这一书信的内容。通常情况下，对于通过信息网络传播的文字作品，在无法查明许可使用费、下载量、阅读量等的情况下，一般是参考国家行政主管部门规定的基本稿酬标准确定赔偿数额，标准是原创作品按照80元至300元/千字进行计算。而这个案件中，涉案书信共计1190字，法院综合考虑作品的知名度、关注度，以及被告影视化使用的方式和传播范围，结合被告“明知”的主观状态，最后支持了原告提出的5万元的赔偿数额，这远高于前面提到的基本稿酬标准。再以“小猪佩奇”案件为例。《小猪佩奇》作为广受喜爱的卡通形象，经过权利方的长期运营，享有较高的知名度和商业价值。而该案中，被告未经许可将上述形象使用在了汽车展览会的一款共享汽车宣传上。法院在确定赔偿数额时，计算原告的实际损失，是以从市场正常交易的角度看被告的上述使用方式需要支付的许可费为标准。由于缺乏可直接参考的许可使用费，法院从模拟双方磋商过程中，以涉案美术作品的知名度、盈利能力，以及被告的使用方式、期限、范围等因素为考量，计算出正常的许可费金额，确定被告的赔偿数额不应低于这个正常许可费，从而体现了与作品市场价值相协调的赔偿标准。再以另一“共享会员”案件为例。该案中，法院在计算损害赔偿时，也重点考虑了原告获得《战狼2》这一优秀影片的授权成本，并结合被告若通过正常商业模式获得视频资源应付出的成本，最后支持了原告提出的200万元的赔偿请求。另一方面，对于独创性不高、市场价值不大或者侵权人主观过错程度较小等的案件，可以适度降低赔偿标准。以大量发表于信息网络上的同质化的网络文学为例，这类文字作品通常篇幅巨大，动辄上千万字，但普遍内容雷同，独创性和知名度都比较低，文学价值十分有限。如果依据国家行政主管部门规定的基本稿酬标准，以字数计算赔偿数额的话，结果会明显畸高。对于这类案件，应当按照基本稿酬标准进行酌减，大部分判例会在每部作品5万元以下确定赔偿数额。又如，在一类因转发文章的配图侵权导致的纠纷里，侵权人转发时只注意到文章允许转发，但未关注文章里使用的配图，且随性转发的内容与其经营业务完全无关时，可以考虑侵权人的主观过错程度较小的情况，酌情降低赔偿。下面重点说一类情形，是权利人把诉讼索赔作为经营或获利的主要方式，并不注重作品正常市场传播的案件，也就是我们常说的商业维权类案件。这类案件以涉网图片类案件尤为突出，其中，图片权利人通常不重视通过正常渠道进行版权许可，而是将诉讼索赔作为获取商业利益的主要渠道，有的图片甚至无法通过公开市场获得许可，导致司法赔偿标准替代了正常的市场定价行为。这类纠纷通常批量出现，是近年来涉网图片类侵权案件增量惊人的重要原因之一。目前，该类案件占比已经超过所有网络著作权案件的一半以上。长此以往，权利人大量通过这类诉讼以司法定价代替市场定价，不利于正常版权市场功能的发挥，会扰乱健康的版权市场秩序。另外，这类案件常常存在作品类型化特点较为明显、独创性较低的情况。比如，大量相似度很高的摄影作品，其个性化表达部分很少，通常只存在细节差异。基于上述情况，有必要通过司法裁判树立规则，适度降低这类案件的赔偿额度，引导图片版权的商业价值实现途径回归市场。总之，网络著作权的侵权赔偿应当坚持市场价值为导向，既要严格保护知识产权，切实保障权利人获得充分的赔偿，同时也要防范个人与企业的权利滥用，维护不同主体间利益的平衡。损害赔偿的司法裁判
应当体现社会主义核心价值观，
传递遵守诚实信用原则的价值导向
互联网高速发展为我们带来新技术、新产业模式繁荣的同时，网络空间的不法行为也危害着行业和经济的健康发展。对此，司法裁判应旗帜鲜明地向互联网乱象及不诚信行为亮明司法态度。以“I DO戒指”一案为例，由于无法查明侵权产品的实际销量，法院在确定损害赔偿的具体数额时，以侵权人公示的刷单销量乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算侵权赔偿数额。法院没有扣除被告举证证明的刷单部分，而让被告自行承担了刷单虚构交易量、牟取不当利益产生的法律风险，明确了在电子商务领域的著作权侵权责任认定中，不鼓励、不倡导明显违背诚实信用原则和商业道德、影响网络用户和消费者真实选择，以及扰乱公平有序的网络营商环境的行为。上述类似判例，有利于发挥司法典型案例的价值引领和行为规范作用，从损害赔偿计算方法的角度树立起裁判规则，对不符合诚实信用原则、不正当破坏商业经营秩序的行为予以坚决规制，鼓励和推动社会形成诚信交易、尊重和依法保护知识产权的良好风尚，为网络行业的高质量创新和发展营造清朗有序的网络营商环境，助力经济和市场的繁荣与稳定。鼓励当事人在意思自治范畴内
通过约定的合理方式
提出其他具体的赔偿计算方法
当下，我们已经进入“人人都是创作者、人人都是传播者”的时代，著作权制度也需要与时俱进。除法律明确规定的损害赔偿计算方法外，还可以鼓励当事人在意思自治范畴内，通过约定的合理方式提出其他具体的赔偿计算方法。实际上，《著作权法》并未禁止侵权人与被侵权人就侵权责任的方式和赔偿数额等做出约定。首先，侵权双方对此自愿协商、达成一致的内容仅涉及私权的处分，不涉及社会公共利益和第三人利益。其次，适用双方约定责任方式或赔偿数额，与《著作权法》关于损害赔偿计算方法适用的规定并不矛盾。我们都知道，知识产权侵权纠纷苦于维权之难、举证之难久矣，如果当事人能够在意思自治的范畴内以协商一致的合理方式提出具体的损害赔偿数额或计算方法，有利于解决上述顽瘴痼疾，《著作权法》当然不会排斥。并且，这种约定既可以是侵权行为发生后的约定，也可以是侵权行为发生前的事先约定。以“海底小纵队”案为例。该案中，法院在综合考虑侵权作品、权利类型、侵权方式和主观故意等后，确认被诉行为属于当事人前案调解协议中约定的“再次侵权行为”。在此基础上，法院将双方事先约定的赔偿数额，直接认定为本案的侵权赔偿额，最终计算得出八倍于双方前案的赔偿数额。这体现了赔偿金补偿与惩罚的双重功能，符合当事人事先约定赔偿数额时阻遏重复侵权、恶意侵权的主要目的。这类案件的司法探索，对于破解网络著作权侵权频发，侵权易、维权难的困境，以及加大对侵犯知识产权行为的制裁力度，都富有积极意义。
来源：CIPMAGAZINE
