近年来，服务业成为经济发展的重要引擎，服务商标异军突起，成为服务行业不可或缺的元素，许多颇具市场知名度和影响力的服务品牌不断涌现。据2020年商标统计数据，第35类服务商标注册超200万件，为45类商标中最高；第42类服务商标注册也超过100万件。[1]伴随着服务商标的蓬勃发展，蹭名牌、搭便车的侵权行为也不断增多。

《商标法》第64条第2款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任 ”；同时，第4条第2款又规定“ 本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。《商标法》对于服务商标规定粗放，服务商标又与商品商标在特征上存在本质区别。商品的生产提供过程具有规模化、批量化的特点，商品销售的过程也表现为跨时空的市场流通，生产、销售、消费相互分离，[2]在法律认定上可以把生产、销售、消费者分隔开来，在合法来源的判断上相对容易。服务商标的地域性特点决定了服务行为的提供与服务场所密不可分；[3]服务场所固定无法随意移动，服务商标必须附着于服务场所、服务产品上使用，在能否适用合法来源抗辩的问题上存在争议。在一些使用服务商标被诉侵权的案件中，大多数被诉侵权人是处在交易链条下游的个体工商户，以加盟许可或者受让的方式取得对涉案服务商标的使用权，在面对商标专用权人提起的侵权之诉时常提出合法来源抗辩。各地法院对于服务商标侵权人援引合法来源抗辩的观点相差较大——一部分法院以合法来源抗辩的适用范围仅限于“销售侵权商品”的行为明确拒绝服务商标侵权诉讼中合法来源抗辩的适用；一部分法院并未明确否定合法来源抗辩的适用，而是以证据不足为由认定抗辩不成立；还存在一部分法院未对被诉侵权人提出的抗辩作出回应，抑或是在判决中一笔带过，未进行详细说理。面对服务商标领域侵权行为的增加，合法来源抗辩的适用范围是否能够囊括服务商标侵权行为？笔者认为，要探究服务商标侵权诉讼能否适用合法来源抗辩，需要回归立法本意，并结合当今司法实践进行分析。

2000年以前，我国并不存在现行立法意义上的合法来源抗辩条款。我国1992年修订的《专利法》第62条规定了不视为侵犯专利权的情形，其中就包括“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品”。2001年前后，为适应加入世贸组织谈判的需要、满足《与贸易有关的知识产权协议》（下称“TRIPS协议”）对成员国义务的要求，[4]我国于2000年修改了《专利法》第63条第2款合法来源抗辩条款，使之与TRIPS协议和国际惯例相一致，从而完成了合法来源抗辩从侵权阻却事由到赔偿责任免除事由的转变。后我国又在2001年的《著作权法》第59条第1款和《商标法》第56条第2款[5]中做出了相关规定。三部法律之中，《专利法》对于合法来源抗辩的规定最为详细。虽然2001年后三部法律都各自经历过两次修改，但对于合法来源抗辩条款均未作出实质性变更。

纵观各典型国家知识产权制度，只有我国知识产权立法文本中存在合法来源抗辩制度，颇有中国特色。该制度的设立既有外界因素的影响，也吸收了民法上善意第三人制度的精神，缓解了法律理论和损害赔偿制度之间的紧张。[6]

合法来源抗辩并非侵权阻却事由，由于知识产权侵权不以当事人主观过错为构成要件，被诉侵权人援引合法来源抗辩成立的情况下依然构成侵权，需要承担停止侵权的责任。合法来源抗辩的成立与否只影响赔偿责任的承担，该制度设计的目的在于为善意侵权人提供救济，避免不存在主观过错的侵权人承担其所不应承担的责任。

在讨论合法来源抗辩制度设计目的时，不得不提及TRIPS协议的相关规定。虽然TRIPS协议并未明确规定“合法来源抗辩”，但我国合法来源抗辩条款的设计在立法精神上与之相通。一方面，TRIPS协议在第46条“侵权补救措施”中明确提出“权利人有权请求将侵权商品清理出商业渠道以作为侵权的补救措施，但此类请求应当考虑侵权的严重程度和给予的救济以及第三方利益的平衡”，说明利益平衡理念在知识产权侵权中应作为考量因素之一。另一方面，TRIPS协议在第47条规定了“权利人有获得信息的权利”，“各成员可规定司法机关有权要求侵权人将第三方信息和分销渠道告知权利人”。[7]事实上，TRIPS协议未要求侵权产品的销售者承担赔偿责任，也未要求侵权人主观上为“善意”。我国合法来源抗辩条款作为与TRIPS协议相适应的新增条款，对相关市场主体课加了更高的注意义务，加大了对知识产权的保护力度。

合法来源抗辩制度的设定至少有两方面的考量。一是基于利益平衡的考量，维护交易安全、保证市场能够顺利运行。知识产权作为一种法定的无形财产权，相较有体物更具“公共物品”的特征；保护知识产权实际是将社会公众财产的一部分划进私权的范围加以保护，以达到激励创新创作或保护商誉、促进社会经济发展的目的，在权利人和社会公众之间进行利益衡量是永恒的话题。在市场交易中，要求普通市场交易主体时刻保持警惕、审查商品蕴含的知识产权是不切实际的。[8]因此，制度的设定必然要对权利人享有的权利作出一定程度的限制，或是对其他商业主体的行为予以一定的宽限，找到权利人和善意侵权人的利益平衡点，才不会顾此失彼，从而实现整体利益的最大化。

二是通过善意第三人向权利人披露信息，达到打击源头侵权的目的。合法来源抗辩制度的目的并不是为了打击善意销售者，而是为了通过借善意销售者向权利人披露侵权人的相关信息，寻找侵权源头。随着社会分工细化，市场交易链也有所延长，既存在“自产自销——终端消费者”的情形，也存在如“生产者——代理商——分销商——零售商——终端消费者”这样包含多个中间商的交易链。司法实践中，权利人往往基于侵权行为较为明显、取证相对容易、证据明确等原因选择起诉下游中间商（如商品零售商和提供服务的个体工商户），此类中间商规模较小，对于自己的行为是否侵权缺乏相应的辨别和审查能力，提供的商品或服务也是从上游交易者处进货、取得授权而来，没有明显的主观故意。[9]诚然，让中间商承担停止侵权的责任是正当的，若让其继续承担损害赔偿的责任，则容易打击中间商的交易积极性，对市场交易自由产生不利的影响。只要源头侵权还在继续，终端侵权行为就不可能消失，合法来源抗辩制度使得善意侵权人能为了免除赔偿责任，举证揭发源头侵权行为，定位源头侵权人。因此，合法来源抗辩的制度目的在于降低中间商的法律风险，并将该风险向上游侵权人转移，这样既鼓励了市场流通和社会经济发展，也兼顾了公平正义的法律原则。[10]

从《商标法》第64条第2款的字面意思来看，商标侵权中合法来源抗辩适用的对象是指因销售侵害他人商标权的商品而构成侵权的销售商。随着服务行业对经济发展的贡献增长，许多服务品牌涌现，也面临着被侵权的风险。一些服务提供者在相同或类似的经营活动中使用与他人已经或者注册商标专用权的服务商标相同或近似的标识，并在面临侵权诉讼时主张合法来源抗辩。理论上来说，支持合法来源抗辩的观点从《商标法》第4条出发，认为商品商标的相关规定适用于服务商标，从而得出服务提供者在侵权时可以适用合法来源抗辩的结论；排除该领域合法来源抗辩的观点则遵循第64条第2款的文义进行解释，认为应当将适用主体限定为“商品销售者”、行为限定为“销售侵权商品”。

司法实践中，对于服务商标侵权诉讼中合法来源抗辩的适用则更为复杂。一方面，被诉侵权人一般会以受让取得被诉侵权标识（或受让取得带有被诉侵权标识的店铺）、以加盟许可等方式从案外人处获得被诉标志为由，主张合法来源抗辩。另一方面，被诉的侵权人一般为服务链条上最接近消终端消费者的中间商，往往为个体工商户，规模较小、审查能力有限，对相关证据的保存意识和保存能力匮乏，导致在主张合法来源抗辩时往往无法自证清白。法院在处理此类案件时，主要存在以下两种价值取向。

1.明确排除服务商标侵权诉讼中合法来源抗辩的适用

一些法院认为，第64条第2款规定的提供合法来源后免除赔偿责任的抗辩，主要针对的是商标法第57条第（三）项规定的销售侵害注册商标专用权商品的行为。对实施商标法第57条第（一）项和第（二）项规定行为的，不能适用合法来源免责抗辩。[11]也有法院对排除服务商标侵权中的合法来源抗辩的适用进行了补充说理。援引合法来源抗辩成立的法律效果是被诉侵权人可以免除侵权赔偿责任，但从法理上来说，侵权人不应从侵权行为中获利——“倘若支持被诉侵权人主张的合法来源抗辩，将会造成其一方面被认定实施了未经许可使用注册商标的侵权行为，另一方面却仍可以保有因实施该侵权行为所获收益，此种结果显然与法理不符，也不利于有效保护权利人利益。”[12]司法实践中也存在对被诉侵权人提出的合法来源抗辩未作回应的情况，此类判决本质上也否定了合法来源抗辩在服务商标侵权诉讼中的可适用性。

2.不明确排除适用，而是结合相关证据认定是否符合合法来源抗辩的要件

以“绿茶”商标侵权案[13]为例，被告中山区绿茶餐厅（个体工商户）提出合法来源抗辩，主张通过签订《区域战略合作协议》取得了涉案标识的使用权，并按照加盟协议缴纳了加盟费和保证金。但因上述合作协议的签订双方并不涉及中山绿茶餐厅，且中山绿茶餐厅亦未提供其授权方已获得涉案标识专用权或使用权的证据，故无法认定被告使用涉案标识具有合法来源。本案中，法院并未直接以服务商标侵权之诉不适用合法来源抗辩为由拒绝适用，最终未能认定合法来源抗辩成立的主要原因是被诉侵权人提交证据不足。若被诉侵权人举证充分，服务诉讼侵权领域就存在合法来源抗辩的适用空间，至于何为证据充分，还需结合具体案情进行分析。

笔者认为，服务商标侵权诉讼中适用合法来源抗辩，既有必要，又有理论与实践的支撑。之所以有必要，是因为法的安定性要求法律在制定后在较长的时间内含义相对稳定，但法的灵活性又要求法官面对法律所未规定的新型案件做出符合实际情况的判决。在服务品牌大量涌现、服务商标侵权行为增加、服务提供者往往主张加盟授权作为合法来源的背景下，我们需要对该条款作出符合实际的解释。

针对服务商标适用合法来源抗辩的问题，大多数反对观点认为，第64条第2款的字面意思将该条款的适用范围限定于“被诉侵权人销售侵害商标权的商品的行为”。每一种解释方法都存在其局限性并往往引起争论，在进行法律解释时，一般遵循文义解释优先的原则。然而，看似明确的文义，也不乏解释的空间。若仅从字面意思进行解释，则无法应对现实生活中出现的新情况，因此在面对新问题时应综合运用解释方法进行解释。针对此问题，体系解释和目的解释层面都存在相应的理论支撑，在实践中也有相应的适用。

1.体系解释

法律是一种体系性的存在，仅靠文义解释难以完成法治。尽法达义是体系解释的穷尽规则，要求思维决策不仅要秉承法律优先，还应穷尽法律的可能意义，在体系思维之中重新定义法律。[14]

首先，我国《商标法》的合法来源抗辩条款的用语较为封闭——如果将服务商标代入到合法来源抗辩条款中，我们会发现该条款的语言存在局限性：商品商标核定使用的范围为特定种类的商品，商品又是有形的，这种情况下使用被诉侵权商标可以与销售侵犯商标权的商品相分离，而只有销售侵权商品的行为能够适用合法来源抗辩。但是，服务却是无形的，只能在对服务商标的使用中被提供给接受服务的一方，无法通过“销售”实体的物来进行描述。服务提供者在经营中“向公众提供服务商标核准使用的服务”的使用方式十分贴近“销售侵害商标权的商品”的行为，只是在服务商标的语境下，被诉侵权人的行为不是“销售商品”，而是“提供服务”。从条文内进行解释，二者具有高度的相似性，提供服务的行为可以纳入合法来源抗辩的适用范围，是条文的应有之义。

其次，从条文间解释的角度出发，纵观《商标法》全文，服务商标的规范模式较为粗放，并不存在单独章节对服务商标作出系统的规定。但是，第4条第2款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。从第4条所处的位置看，该条款对其他章节的条款有统摄性的效力。同时，《商标法》也不存在排除提供服务的行为适用合法来源抗辩条款的规定，服务侵权诉讼中合法来源抗辩有适用的空间。

最后，知识产权法属于私法的范畴，是民事特别法，民法上公平正义的原则同样适用于知识产权法。知识产权中侵权事由和侵权阻却事由、防止市场混淆和允许善意共存等方面都是实现公平正义原则的路径，[15]允许服务侵权诉讼中适用合法来源抗辩符合公平正义原则的要求。

2.目的解释

法律作为一种人造物在任何时候都无法脱离目的加以思考。特别是通过文义解释无法使其与现实相接轨时，还需要法律目的更多地关注法律文本在将来欲取得的效果和目的，它最终要和系争问题相联系才能取得最终确定的含义。[16]目的解释不仅要考虑法律的整体目的，还应考虑个别法律条款以及法律制度的目的。服务商标侵权诉讼中允许合法来源抗辩的适用，既符合《商标法》的目的，也符合合法来源抗辩的制度目的。

《商标法》第1条体现的就是商标法的整体目的，既要“保护商标专用权”、“维护商标信誉”，也要“保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。如前所述，合法来源制度的本质是民法上的善意第三人制度精神的体现，该条款通过责令被诉侵权人停止侵权来达到保护商标专用权的目的，同时又通过免除被诉侵权人的赔偿责任以维护中间商的积极性，保护交易安全，对社会主义市场经济发展有利。在服务侵权诉讼中适用合法来源条款，既有必要，也颇为合理——服务品牌的影响力增大，必然伴随着搭便车、蹭名牌行为的增加；服务提供链条延长，被诉侵权人可能通过第三方授权、加盟许可等方式参与到侵权行为中而不自知。如果只顾保护商标权人，不给予同处同一服务链条上的其他主体一定的容错空间，就会影响服务的推广和提供，进而影响到《商标法》整体目的的实现。总体来说，在服务侵权诉讼中适用合法来源制度，是对《商标法》的立法目的中涉及的多方利益进行了与时俱进的平衡。

从具体条款进行分析，合法来源抗辩是赔偿责任免除事由，被诉侵权人依然需要承担停止侵权的责任。同时，合法来源抗辩制度本身的目的在于通过被诉侵权人披露上游侵权人的信息，达到追溯源头侵权的效果。在服务侵权诉讼中适用合法来源抗辩之所以合理，是因为被诉侵权人也需要继续承担停止侵权的行为，不会对商标权人造成持续的不利影响或扩大损失；同时，权利人还可以借助被诉侵权人提供的信息追寻真正的源头侵权人。在服务商标侵权诉讼中适用该抗辩，本质上提升了制度的效益，贯彻了制度设计的目的。

3.司法实践的支持

司法实践中，服务侵权诉讼中援引合法来源抗辩得到支持的虽少，但也能为我们提供一些适用上的参考。在“小龙坎”商标侵权案[17]中，被诉侵权人信海连火锅店为经营者合法受让所得，侵权事实是因店铺转让前名为“万春小龙坎”，而涉案火锅店保留了原来经营者的装修。法院考虑到“被告规模偏小，经营者对品牌、商标真假、是否侵权缺乏专业的鉴别能力和途径”，判断被告对侵权事实不具有主观故意，根据被告提交的《店面转让协议》及相关证据依法认定被告商标侵权物品属于合法取得，不承担赔偿责任。“分米鸡”案[18]中，原告在第35类、43类服务上享有“分米鸡”注册商标专用权，被告为个体工商户，店面门头突出使用“分米鸡”字样及在菜单封面和内页使用“分米鸡”字样被诉至法院。被告提交与案外人的《合作协议书》主张其“分米鸡”服务标识为合法取得，法院认为其行为符合与案外人东方食尚在合作协议中的相关约定，其合法来源的抗辩成立。与“分米鸡”案相类似的还有喜茶案[19]。被告在其经营商铺内销售的饮品包装及店招门头上使用了与美西西公司商标相似的商标被诉至法院，期间被告提供了《专有技术许可协议》、装修设计图、商标注册证、订货记录截图、付款记录、御喜茶操作手册等证据，法院认为可以证明被告服务经营中所使用的标识来源于案外人，被告在被控产品的制作、销售和标识的使用上并不具有自主权，未展现出直接侵权的故意，且综合以上证据认定被告作为普通经营者已经尽到了合理的注意和审查义务，合法来源抗辩成立。

虽然从理论上够得出服务商标侵权诉讼中可适用合法来源抗辩的结论，实践中也有部分法院默认了此类适用，但恰恰由于销售商品和提供服务具有很大的差别，在面对服务提供者主张合法来源抗辩时，应当尽可能结合案件具体情况严格审查、审慎适用，避免合法来源适用抗辩泛滥，造成不合理地排除商标权人的合法权利的情况。[20]

审慎适用要求对服务商标侵权案件中可适用合法来源抗辩的范围做出限定。首先，案涉服务提供的主体只能是处于终端消费者和源头侵权人之间的中间商，直接侵犯注册商标专用权的源头侵权人不能适用，否则会使商标权人遭受不合理的经济损失。其次，被诉侵权人侵害的客体必须是注册在服务类别上的商标。最后，被诉服务提供者的侵权行为也应当有所限制。鉴于一般商品商标侵权诉讼中，只有“销售侵权商品”的行为才能适用合法来源抗辩，在服务侵权诉讼中，被诉侵权人的行为应当限于在经营中“使用被诉侵权商标提供服务”的行为，主要表现为在提供服务的过程中以各种方式向消费者展示被诉侵权标识，而不包括再许可、转让的行为。

（二）坚持对合法来源抗辩要件的审查

1.客观方面：来源合明确、合法

“来源明确”是是一个事实判断，在第64条第2款中对应“说明提供者”，是指被诉侵权人对其前手交易方的身份明确。《商标法释义》将其解释为“销售者能够说明进货商品的提供者的姓名或者名称、住所以及其他线索，并且能够查证属实”，[21]服务商标侵权中也是如此。基于该制度的创设与追溯源头侵权行为的目标挂钩，被诉侵权人说明上游侵权人信息的详细程度，应当参照《民事诉讼法》第121条关于明确被告的要求，具体到法人名称、住所等，方能满足合法来源抗辩对打击源头侵权的标准。

“来源合法”则是包含了法律价值的判断。如果说“明确”的标准指向前手交易方的身份认定，那么“合法”的标准则指向被诉侵权人与其前手交易方的交易过程。为证明来源合法，抗辩者需要提供交易过程符合交易习惯的相关证据。《商标法》、《著作权法》都未对来源的合法性作出解释，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条作出的解释为“通过合法的渠道或通常的买卖合同等正常的商业方式取得的产品”。在鲁道夫体育用品公司与苏州好又多公司侵犯商标专用权一案中，被告提出合法来源抗辩，苏州中院在界定“合法”时提出了三个要素，即“合法的进货渠道”、“正常的买卖关系”和“合理的价格”。[22]服务商标侵权领域，抗辩人也应当提供许可合同或转让合同来证明自己使用的商标之取得方式属于正常的交易关系，同时还应当提供相应的证据以证明自己支付了合理的对价。若合同标的额远低于同行业一般商标许可费或加盟费，则从一般行业习惯可推定商标来源的合法性存疑，除非有相反证据予以证明。

有观点认为，但受制于交易习惯和经济发展的地区差异，对来源合法的证明标准也应当在个案中区分主体进行分析——相比于直接向消费终端提供商品、服务的小型中间商，大型企业对于市场上同业品牌的信息掌握能力较高，规避侵权的审查能力也更高；同时，大型企业多有专门的财务、行政部门，交易过程规范性更强，对证据的保存能力也更胜一筹。对于规模大、制度规范的企业法人，对交易过程的证据提供应当更详细、规范。[23]对于规模小、规范不一的个体工商户或个人，在证据提交上的要求应做相应调整。如个体经营者常在发票等单据上保管不善导致丢失，若能提供证据证明交易相对方为具有资质的企业或个人、能提供合同原件证明合同标的额合理、交易关系正常，符合个体户交易惯例的，只要能够达到高度可能性标准，也应当认定为符合“来源合法”的要求。

2.主观方面：被诉侵权人主观上为善意

《商标法》第64条第2款包含了合法来源抗辩的主观要件，即“不知道”侵权。一般而言，法律上的“不知道”指“实际不知且不应知”，即被诉侵权人主观上为善意，是合法来源抗辩作为善意第三人救济制度的题中应有之义。合法来源抗辩中的主观状态于抗辩人而言是消极主张，应当由商标权利人对被诉侵权人“明知或应知”的主观心态进行举证。

主观心态难以被外界感知，其判断绝非易事，应通过被诉侵权人的行为等客观事实进行推定。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第3条第2款对侵害知识产权的故意进行了不完全列举，合法来源抗辩案件中抗辩人存在相应情形的，可以作为“明知或应知”的初步证据。在合法来源抗辩相关的司法实践中，被诉侵权人的“明知或应知”客观表现主要为以下几点：被诉侵权人重复侵权；涉案商标显著性强、知名度高；商标权人曾通过律师函等方式向被诉侵权人宣示权利等情况。与此同时，抗辩人还可以提出反证——如收到律师函后立即停止侵权、更换标识；上游交易对象有合法的资质或合法外观；商标权人的权利状态处于不稳定状态[24]等。需要强调的是，商标权人对“明知或应知”的举证为本证，根据《民事诉讼法解释》第108条的规定应达到高度可能性标准；抗辩人以自己主观善意为由反驳的，证明标准仅需使得待证事实处于真伪不明的状态即可。

服务交易和商品交易存在较大区别，在来源的审查上，服务提供者应当尽到更高的注意义务，对上游交易人进行更为详尽的审查。商品商标侵权诉讼中，对商品提供者施加过高的审查义务不切实际，商品销售者不可能细化审查至每件商品是否侵权，否则将大大降低交易效率和交易积极性。服务商标交易领域，交易标的为服务商标本身，相比侵权商品审查更具可操作性。《商标法》第43条第3款规定，许可他人使用注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案并由商标局公告。服务提供者在签订加盟许可过程中，应当审查上游授权人与原权利人之间是否存在许可使用合同；对于具有审查能力的服务经营者，对上游授权人非独占许可使用商标的情形还应审查是否具有原权利人对许可事项的明确授权；小型经营者也应当作与其能力和身份相适应的审查。

其次，服务提供者在服务商标的使用上具有生产和提供的一体性。与商品销售者所处环节的单一性相比，服务提供者直接参与了服务的生产和提供，对服务商标的使用更灵活，若不合规范地使用商标，服务提供者可能会成为交易链条上的源头侵权人。服务经营者应注意在在被许可的范围内、按照和上游交易人协议约定的方式使用商标。在上文提及的喜茶案和分米鸡案中，被诉服务经营者在提供证据证明合法来源的同时，还证明了其使用方式未超出协议范围，方能认定为来源合法且无恶意。

最后，无论是大型服务经营者还是个体工商户，都应当对同业竞争者知名度高的服务商标有所关注并合理避让，否则有搭便车、故意引起混淆的嫌疑，难以认定为合法来源。

我国《商标法》对于服务商标的规定较为粗放，导致服务商标领域在法律适用上存在一定难度。法律适用的过程也是解释的过程，面对司法实务中出现的体现服务商标特殊性的案件时，需着眼于商品商标和服务商标的差异性，注重解释，而不能仅从文义出发对出现的新情况采取一刀切的做法。我国设立合法来源制度是出于对利益平衡和打击源头侵权的双重考量，在不偏离制度立法目的的前提下，允许服务侵权诉讼中适用合法来源抗辩有其必要性和合理性。同时，由于服务交易和商品交易的链条存在较大差异，在司法实践中应对服务提供者课以较高的注意义务，对服务侵权诉讼中的合法来源抗辩应审慎适用，避免不当地损害权利人的合法权利，谨慎平衡好权利人和善意侵权人的利害关系。