虽然在2017年11月4日《反不正当竞争法》刚刚修订完成，但是2019年4月，也就是仅仅一年有余的时间里该法再次进行了修订，如此不寻常的法律修订，修订的内容自然更加值得重点关注。

本次修法中极为重要的内容是增加了第三十二条，根据该条的规定，商业秘密权利人的举证内容仅限于拥有商业秘密、已采取保护措施、合理表明商业秘密被侵权和接触。这一举证责任的分配方式在法律效果上极大地减轻了商业秘密权利人的举证责任，使得商业秘密侵权纠纷中的举证责任分配近乎变成了举证责任倒置，将是否构成商业秘密侵权的举证责任实质上分配给了侵权人。

在证明责任分配上，第三十二条的核心内容主要体现在“合理表明商业秘密被侵犯”。举证问题一直是商业维权中当事人，尤其是权利人极为关注，但往往又非常无奈的问题。如果对商业秘密的保护实践有所了解，想必能敏感地认识到这一改变所产生的重要价值。

《民法总则》在列举知识产权的权利类型时，将商业秘密与专利权、商标权和著作权三大类并列为权利人享有的知识产权[1]。虽然有论者批评此种做法未能认识到商业秘密的权利属性，赋予其某种程度的垄断性地位，但如果将其放在与著作权、集成电路布图设计同样的地位上考量，便不应有此质疑。

商业秘密同著作权、集成电路布图设计相似，不具有绝对的排他性，基于此，不同的权利主体可以同时合法地拥有相同或实质上相同的商业秘密而不互相侵权。

也正是由于商业秘密的权利属性，侵权人据以主张不侵权的理由也主要有独立获取、合法受让和反向工程等路径[2]：独立获取是侵权人基于自身力量获取相关知识信息，在上述侵权抗辩事由中最具有道义性的理由；合法受让是指侵权人从其他相同或相似商业秘密权利人处依据合同约定得到；反向工程具有鲜明的商业秘密特性，侵权人可以一定方式获取相关信息而不被视为侵权，这一点与著作权有着明显的不同，著作权法并不允许侵权人接触著作权作品并对其进行复制的行为，而是将这一行为定性为典型的侵权行为。

就当前的法律规定而言，上述三种抗辩理由是商业秘密侵权纠纷中侵权人据以对抗权利人侵权主张的主要理由。

权利人主张侵权人侵犯其商业秘密时，需对拥有商业秘密和存在侵权行为进行证明。证明自身持有商业秘密在一般情况下并不存在困难，该类证据由权利人自己保管；而证明存在侵权行为则相对较为困难，相关证据往往由侵权人或第三方控制，权利人难以获取，司法实践中权利人主张未能得到支持的问题也多发生在这一阶段。

“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则，举证责任的分配关乎当事人权利义务的平衡，未经法律明确规定的情况下为当事人设置超乎法律明确规定之外的举证责任，无疑会使当事人的权利义务失衡，不利于公平理念的实现。

在当事人举证能力明显失衡的部分领域，相关司法解释规定了八种举证责任的特殊分配方式，如新产品的制造方法、高度危险作业损害、环境污染损害等类型的案件中，鉴于双方当事人举证能力、控制证据能力等因素的影响，法律将责任免除的举证责任分配给了侵权人，即所谓的举证责任倒置规则[3]。但是，“由于举证责任倒置打破了法律分配义务的平衡，因而需要法律特别授权”[4]。

在这次《反不正当竞争法》修订之前，举证责任倒置显然并不适用于商业秘密侵权纠纷，此前司法政策中虽然多次强调减轻商业秘密权利人的维权困难[5]，但落实到司法实践中却是另一番景象。

在法律没有明确规定的情况下，恪守法律的明确规定，而非司法政策、法理精神等为商业秘密权利人创造法律规定之外的弹性空间，显然更符合司法机关的职能定位，更符合实务操作，也更不易引发法律之外的风险。

考虑到商业秘密侵权纠纷中权利人举证难度的现实情况，司法机关、行政机关在反不正当竞争法规定之下制定了司法解释、部门规章，为权利人设置了制度性便利，以相对较为明晰的规定为权利人减轻举证难度，即，规定在一定条件下相关证明责任应由侵权人承担[6] 。

无论是司法机关的司法政策，还是行政机关的部门规章，都是基于优势证据原则对当事人的举证责任进行分配，而这一分配以权利人的证据能够获得优势地位为前提，否则便不会发生举证责任转换的情况。

最高人民法院虽然在司法政策中对举证责任转换有所表述，也希望将这一意见落实到司法解释中，但在终稿送审时却被最高人民法院审判委员会删除，未能以司法解释的形式体现[7]。虽然如此，法律层面上仍然为司法机关和权利人提供了推定空间，民事诉讼法司法解释和民事诉讼证据的司法解释都为此提供了依据[8]。

当然，无论是根据法律规定的推定，还是根据已知事实和日常生活经验法则推定的事实，在司法实践中都有着极大的弹性，在商业秘密侵权纠纷中，权利人很难证明到允许司法机关进行推定的标准，或是需要耗费过高的维权成本，使得维权回报与前期成本相比不能，由此也造成权利人缺乏足够的动力和信心进行商业秘密维权。

无论是法律的制定，还是法律的修订，其价值上都是对当事人权利义务的再次分配，根据社会现实分配相对双方的所应承担的责任，使其在自身合法权益受到侵害时能够以较为公平的姿态相互对抗。

究其本质，商业秘密同其他知识产权相同，均属于私权利，无论是权利行使获得的经济收益，还是权利受侵害时遭受的经济损失都由权利人自身承担，在享受权利带来成果的同时，亦应担负起维护自身合法权利的责任。无论是司法机关、行政机关等国家机关，还是侵权人，都不会因权利人的行为从中收益或者受到直接的经济损害，而权利和义务的对等性是立法的基本价值，也是此前立法中立法机关、司法机关未将更多的举证责任分配给侵权人的原因所在。

从当事人的诉讼地位上来说，权利人或者说原告，侵权人或者说被告，仅仅是在民事纠纷中的法律身份不同，二者并无道德上的高低之分，也不代表二者的经营水平或是技术实力。同时，在实践中利用诉讼打乱对方正常的商业秘密安排、获取对方商业秘密的情况并不鲜见。如果能认识到这些，也就可以更为客观理性地对待法律上的举证责任安排。

事实上也是如此，在本次修法之前，知识产权及相关权益主体维护权益的举证责任上，除新产品制造方法中侵权人有责任证明其制造新产品的方法不同于权利人的专利技术，亦即适用举证倒置外，其他知识产权及相关权益主体都未能在法律层面上获得特殊的举证支持。

举证难的问题虽然在商业秘密侵权纠纷中较为明显，但举证难的问题同样也存在于专利侵权、商标侵权或是其他权利受到侵害的知识产权纠纷中，除极少数情形中存在举证责任倒置，一般都是适用“谁主张，谁举证”的基本原则。一方面是由于权利义务的对等，另一方面也是由于如果对涉嫌侵权人施予过高的举证责任，考虑到社会问题的复杂性，无疑会使得涉嫌侵权人的正常生产经营受到严重影响，因此，立法层面上一直对商业秘密侵权纠纷的举证问题持审慎态度，即便是举证责任转移，也是以权利人举证到了一定阶段为前提[9]。

正如笔者上文所提到的，政策层面的精神宣示和司法实践中的具体案件虽能为权利人维护商业秘密提供一定的便利，但终归只是个案性的，无论是对权利人、侵权人，还是对司法机关、行政机关而言，都并不具有强制性的普遍价值。商业秘密权利人举证难问题的解决仍然需要从立法层面上体现，才能从机制上解决这一广泛存在的问题。而立法上对当事人的权利义务进行再分配，需要有其现实的必要性。

商业秘密作为智力成果创造者实现自身经济利益的重要途径，是与专利权并列的保护方式，选择公开的专利权还是保密的商业秘密都是创造者基于社会现实和自身需要的选择。这一选择对社会贡献有所区别，法律制度赋予的保护强度也有所不同，专利权有着较强的垄断性，商业秘密的保护只具有相对性。

当然也应当认识到，在当事人权利义务的分配，亦即权利人、侵权人的举证责任分配上，部分纠纷可以在立法之初就有着较为明确的认识，如涉及新产品制造方法的专利侵权纠纷中，侵权人应当举证证明其产品制造方法不同于专利方法[10]，但更多的是通过司法实践才能有所反映。

具体到商业秘密侵权纠纷的司法实践，根据中国裁判文书网公布的数据，在2013年至2017年间，司法机关审结的相关案件中，权利人的败诉率高达63.19%，部分胜诉占27.54%，全部胜诉的仅占9.27%[11]。胜诉率如此之低，一方面固然可以说权利人举证能力有限，未能提供充分证据证明侵权人实施了侵害商业秘密的行为，另一方面也反映出立法层面上未能给予权利人足够的法律保障，未使侵权人承担足够的法律压力，使其证明未实施被控侵权行为。

从司法实践的发展来看，司法机关陆续出台了调查令、财产保全、行为保全等手段为权利人维护权利提供了法律保障，也取得了一定成效，但无论是知识产权侵权纠纷，还是商业秘密侵权纠纷，都大量存在着侵权人不愿意主动提供证据证明其未实施侵权行为的情形。对此现象亦应客观理性地看待，不应贸然地将其行为定性为未尽举证责任，从而认定其侵害商业秘密行为成立。

根据新修《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定，在权利人提供初步证据，证明其采取了保密措施，且合理表明商业秘密受侵犯时，举证责任即由侵权人承担，由侵权人证明来源合法或者内容不相同。第二款则规定，在权利人提供初步证据证明商业秘密被侵犯，且提供一定证据时[12]，侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

将该条内容与此前的《反不正当竞争法》和相关司法解释对比后可以发现，在举证责任分配上，此前法律规定采用的是“拥有商业秘密+已采取保密措施+实质相同+接触-合法来源”标准，第三十二条采用的则是“拥有商业秘密+已采取保护措施+合理证据表明侵权+接触-合法来源/不实质相同”标准。

上述两种标准中，权利人需要证明的内容包括拥有商业秘密、已采取保护措、实质相同（修订之前）/合理证据表明侵权（修订之后）、接触，侵权人需要证明的内容则是合法来源，也就是被控侵权信息与商业秘密不相同或不实质相同、独立开发、合法受让、反向工程。

前后证明标准的变化之处，主要体现在商业秘密权利人需要证明到实质相同还是合理证据表明侵权即可。作为主张商业秘密信息的持有人，权利人证明自身持有商业秘密和已采取保密措施并非举证难点，困难主要体现在获取侵权人相应信息，证明二者之间相同或实质相同。

需要认识到的是，无论是商业性的经营信息，还是技术性的技术信息，相关信息既然被权利人珍视为秘密，自然也是侵权人的重要资源，是为其带来市场竞争优势的保障，仅因为自证清白的需要就向权利人展示，于侵权人而言也难以接受。

商业秘密侵权纠纷中如此，其他知识产权侵权纠纷中同样也面临着这一问题，侵权人即使认识到不提供相关证据会面临不利的法律后果，仍然拒绝提供相应证据，究其原因，固然部分由于当前判赔额度相对较低，拒不提供证据也不会承担败诉之外的其他不利后果；同时，侵权人不愿意由于案件纠纷影响到自身正常的生产经营，或是泄露商业秘密，也是应当考虑到的重要因素。

此前标准中的举证责任主要由权利人承担，如果不能证明被控侵权信息与商业秘密相同或实质相同，或是不能将其证明到司法机关可以推定的程度，则权利人的诉讼主张便难以得到支持；而在新标准中，权利人只需提供合理证据表明商业秘密受侵犯，证明侵权人有侵权的可能性时，证明商业秘密不存在、不存在侵犯商业秘密行为的举证责任即转移给侵权人，由其承担相应的举证责任。

前后对比即可发现，通过举证责任的再次分配，此前陷入不利地位的权利人获得了明显的法律优势，只需承担相对较为容易的举证责任即可获得优势诉讼地位，足见我国对商业秘密权利人合法权利保护的力度加强。

新修《反不正当竞争法》第三十二条共分为两个方面，第一款规定的是商业秘密权利的存在，第二款规定的是被控侵权行为的存在，前者是后者的基础，二者都需要权利人提供初步证据。同时也应当看到，无论是第一款，还是第二款，都存在着行文模糊的问题。笔者认为，这一问题的存在，也是由于商业秘密问题复杂，如此大幅度地变动双方当事人的权利义务而不致引发社会问题，需要预留一定的弹性空间。

在此尤为值得关注的是第三十二条的遣词造句。从遣词造句上看，第三十二条明确指出“在侵犯商业秘密的民事审判程序中”，限定了该条的适用机关是司法机关，并不适用于行政机关，而新修《反不正当竞争法》其他商业秘密相关条文中并无此种限制。这一适用机关的限制虽然非比寻常，但结合行政机关，也就是原国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条中举证责任转移的内容，对此限制或可理解。

对比司法机关和行政机关在商业秘密举证问题上的态度可以发现，相比于行政机关，司法机关在举证责任转移或者是倒置上一直持谨慎态度，如前所述，即使此前相关司法政策对举证责任转移有所提及，但最终未能以司法解释的形式出现。此次修法中第三十二条明确指出举证责任转移适用于民事审判程序中，或可理解为立法者对此前态度的转向。

市场经营者获得市场竞争优势的方式多种多样，既可以通过自身产品、技术、服务，也可以通过商业经营信息，凡此种种，不一而足，经营者虽然会将相应信息采取一定保密措施，但上述相应信息并不因此成为法律意义上的商业秘密。自我国施行商业秘密制度以来，一直将不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施作为商业秘密的构成要件[13]，后续的法律修订及相关司法解释虽然在措辞上有所变动，但实质性内容未有变化，基本沿革了最初的法律构成要件[14]。

不为公众所知悉、具有商业价值和采取保密措施是商业秘密的三大构成要件，权利人提供的证据能使其主张的信息被认定为商业秘密是对侵权人主张权利的基础性前提。

而这一安排有其国际法基础，也与国际惯例相一致：a. 《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第39条第2款规定，商业秘密的构成要件是秘密性、商业价值性和保密措施；b. 美国、墨西哥、加拿大缔结的《北美自由贸易协定》第117条第1款也规定，商业秘密的构成要件是秘密性、商业价值和保密措施；c. 世界知识产权组织公布的《反不正当竞争保护示范条款》第6条规定，商业秘密的构成要件是不为相关领域一般技术人员知悉、具有商业价值和保密措施[15]。

另外需要注意的是，本次修法虽然对商业秘密侵权纠纷中双方当事人的举证责任进行了调整，但商业秘密的定义却没有变化，第九条仍然规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，法律条文的理解需结合历史、法律制定背景和国际法依据等多种依据进行，无论是从我国商业秘密构成要件，相关司法解释的明确，还是从国际法渊源、比较法视野等多种因素出发，都无法看出第三十二条的增加使得权利人无需证明其主张的信息构成法律意义上的商业秘密。

就商业秘密的构成要件来说，采取保密措施是其构成要件之一，第三十二条在举证责任倒置时特别性地提出采取保密措施，并与合理表明商业秘密被侵犯相对，是对前提条件的着重申明，避免适用者在此问题上的认识出现偏差。

司法实践中，权利人未能举证证明其主张的信息构成商业秘密，很大程度上是由于未能证明其采取了保密措施，至于何种程度的初步证据可以称为相应的保密措施，则由司法机关根据案件的具体情况酌情认定。从法律上来看，司法解释对于保密措施已经有着相对详尽的列举，如限定知情人范围、对信息载体的防范、标注保密标识、签署保密协议等[16]，上述情形是对我国商业秘密审判经验的总结和提升。

第三十二条规定权利人提供初步证据即可要求侵权人举证，但在没有司法实践总结的情况下，如何适用法律分配双方当事人的举证责任，仍需要根据司法解释指出的相关情形处理司法实践中遇到的问题。

由此来说，作为权利人，更需要做的是在日常生产经营中，加强企业内部管理，制定保密规章制度，在人员使用时注重保密意识的培养，避免在未来可能的商业秘密维权中不能提供相应证据，而至自身陷入不利境遇。

与第一款相同，第二款在举证分配问题上也设置了初步证据、合理表明，且提供相关证据的情况下，则举证责任倒置，由侵权人提供证据证明其不存在侵权行为。

作为权利人而言，需要提供两方面的证据。一是商业秘密被侵犯的初步证据，该处要求权利人提供的证据能够合理，此处的合理虽然也是限制性副词，但就作用来说，则是对初步证据作用的指示，为司法机关认定相关证据时预留弹性空间，避免权利人敷衍了事，使得侵权人陷于过于不利的局面。这一规定与第一款相衔接。二是商业秘密被侵犯的具体证据，第二款虽然规定了三项，但实际上只有两项，第三项是兜底性条款，两项内容分别是侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与商业秘密实质上相同。商业秘密已被侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险，两项证据是并列性的，只要权利人可以证明其中一项，侵权人即应承担举证责任证明其行为不侵权。

应当看到的是，第二款虽然减轻了权利人证明侵权行为的举证负担，并使用了“初步”、“合理”等便利性词汇表明态度，但落实到具体案件中，仍需要司法机关综合双方当事人提交的证据进行认定。在此应当明确几个方面的问题：

a. 举证主体。无论是权利人，还是侵权人，在此规则之下都有义务提交证据，而证明的程度则各有不同。于权利人而言，是“初步”、“合理”的证据，相关证据应能证明侵权人侵犯了其商业秘密；于侵权人而言，则有着一定前提条件，在权利人证明了相应事实之后，侵权人证明的事项是其不存在被控侵权事实。在侵权事实的掌握上，相比于权利人而言，侵权人对被侵权事实的掌握更有优势地位。

但是也应当认识到，并非所有的商业信息都能够以可见的方式呈现，即使对于控制相关商业信息的主体来说，在一些情况下也难以保证当然掌握有证明其行为不侵犯商业秘密的证据。在此情况下，如果将举证不能的不利后果分配给侵权人，则不可避免地造成双方当事人权利义务的不平等。

b. 举证程度。虽然权利人和侵权人都需要承担一定的举证责任，权利人提供侵权成立的证据，侵权人提供抗辩证据，但二者的举证程度有所不同。

从第二款的措辞上来看，权利人提供的证据仅是初步证据、合理表明即可，而侵权人则需要实质性承担侵权与否的证据，就此而言，侵权人的举证责任更为繁重。虽然第二款对双方的举证责任作出了对权利人较为便利的规则安排，但在司法实践中，如何认定初步证据、如何判定侵权可能性，仍需要依靠较为明确的司法解释[17]。

c. 法律责任。作为当事人，应当为其诉讼主张提供证据是民事诉讼的基本准则，否则便应承担相应的法律后果。举证责任倒置带来的不仅仅是双方当事人在商业秘密侵权纠纷中举证责任的变化，与之相伴随的还有法律责任的承担。

作为权利人，在不能提供初步证据证明其商业秘密受到侵害时，所承担的后果是诉讼主张不能得到司法机关的支持；对侵权人来说，如果在发生举证倒置的情况下，不能提供充分证据证明不侵权或是来源合法，则需承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。

倒置双方当事人的举证责任固然是对商业秘密维权现实困难的法律回应，考虑到法律条文本身的模糊性，具体如何落实到司法实践中，仍需要双方当事人、司法机关等相关方面的研究和探索。

与第一款遇到的问题相同，在如何认定侵权事实的问题上，需要根据原有相关司法解释进行认定，只不过此时权利人的证明要求相对较低，只需要提供初步证据，证明到合理地步即可。

第二款虽然旨在减轻权利人证明侵权事实中的困难，但在没有足够案例探索和明确指引的情况下，较难避免以下两种情况的存在。其一，使用原有证明标准。虽然法律规定权利人提供初步证据合理证明即可，但是司法机关在具体把握时，坚持原有精神和原则，权利人无法享有法律赋予的便利，不能实际上减轻举证困难。其二，过分降低证明标准。抛弃原有证明要求，在权利人提供证据的把握上审查不严，未能明确侵权行为，甚至未能证明侵权可能性的情况下，便将证明不侵权的举证责任分配给侵权人，使得法律的天平更加偏向于权利人。

诚然，在此前商业秘密纠纷中，举证方面确实有着一定的困难，问题存在的原因是多方面的。首先是商业秘密的本身属性，权利人通过自我保密的方式保有权利，相关证据难以为外界认可；其次是权利人自身管理的问题，虽然法律上明确规定了商业秘密的构成要件和侵权成立的条件，但落实到日常管理中，很难制定、采取符合法律规定的保密措施；第三是侵权人行为的隐秘性，尤其是外界难以获得经营信息，相关证据也很难固定等多方面的因素交织在一起，造成了商业秘密的维权困难。

无论是司法机关，还是行政机关，在维护权利人的合法权利上都采取了诸如调查令、保全等有力措施，在法律适用过程中为当事人提供法律允许范围内的制度便利，通过司法政策、部门规章等形式减轻权利人举证困难，转移举证责任，推定相关事实等。

随着《反不正当竞争法》的最新修订，尤其是第三十二条中举证责任倒置的安排，可以预见，权利人的举证难问题将大为减轻。但是也应当看到，由于修订时间仓促、社会参与度相对较低，第三十二条也存在着一些问题，需要结合法条前文、逻辑关系，甚至要透过修法过程才能明确认识到相关表述的切实含义。

虽然如此，第三十二条的出现对于商业秘密权利人的权利维护而言，仍然有着极为重要的意义，同时，法律的生命在于实践，通过案件审理过程中双方当事人、司法机关的努力，适用法律方面的疑惑和困难可以在具体案件审理中得到明确，司法机关也会为此制定更为明确、更有指引性的相关司法解释，更好地厘清法律适用过程中存在的问题。

来源：云律通