一、问题的提出
20世纪90年代初，我国高等学校教师在经历了从“国家干部”到“专业人员”的身份转变后，随着《教育法》《高等教育法》及一系列教育人事管理规范性文件的颁布，逐步走向聘任制改革深化期。据不完全统计，目前绝大多数“双一流”高等学校及部分地方院校均已开始施行以“非升即走”为核心、准聘与长聘相结合的教师聘任合同制度。该制度自产生后虽争议不断，但不可否认其在高等教育改革发展中起到了一定积极作用。“非升即走”聘用合同作为当下高等学校教师聘用的重要表现形态之一，在本质上属于法学研究中的合同范畴，亟待从法学层面对该类特殊合同中所蕴含的法律问题进行深度探究。
二、高等学校“非升即走”聘用合同的法律性质
围绕“非升即走”制度产生的法律讨论中首当其冲的问题即聘用合同的法律性质。目前对于该问题理论界与实务界尚未达成共识，诸观点相互间最突出的矛盾集中体现为对高校教师法律地位的解读——这是理性界定“非升即走”聘用合同法律性质的基础。根据现行法律法规相关规定，高等学校教师的法律地位大致可从以下三层面予以理解：教师既是“宪法意义上的劳动者”，也是“劳动法意义上的劳动者”，其作为一国公民，自当享有宪法赋予的劳动权利同时履行劳动义务；其作为聘用合同法律关系相对一方，与高等学校之间存在从属性劳动关系，应自觉履行高等学校在聘用合同中所设定的义务，享有《劳动法》所规定的劳动者基本权利，且根据《劳动合同法》第96条在聘用合同签订、履行与解除等方面有限执行《劳动合同法》相关规定。高等学校教师是《教师法》第3条规定的“专业人员”，不但要从事培养人才、传承文明的教育教学工作，还要承担发明、创造等科学研究或科技创新工作，对专业水平、专业技术、专业素养的要求相较于其他教育教学工作者而言更高；也正因为这种专业性才使得各高等学校在制定聘用合同条款中特别注重对教师专业能力的考核。鉴于高等学校教师是教育公共事务的重要承担者且事实上行使着一定程度的公权力，可被纳入“非典型形态”的“国家机关工作人员”和“公职人员”序列；高等学校教师（包括从事管理活动的行政岗教师和从事教育教学科研活动的非行政岗教师）应被定位为特殊国家公职人员。(二)“非升即走”聘用合同的法律性质：新型社会行政劳动合同“非升即走”聘用合同的法律性质在理论界与实务界并未达成共识，2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第3条第2项将“行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议”排除在行政诉讼受案范围外，这更使得高等学校与教师签订的“非升即走”合同法律性质扑朔迷离。鉴于高等学校签订合同时的“社会公法人”身份以及合同内容的部分私法属性，应将“非升即走”聘用合同界定为新型社会行政劳动合同。该类同时包含“社会行政”与“劳动”双重因素，这也是其区别于其他私主体相互间订立的一般劳动合同的根本所在。第一，“非升即走”聘用合同是高等学校以“法律法规授权组织”身份、在自主管理范围内行使社会公权力签订的协议；第二，“非升即走”聘用合同是高等学校为实现公益目的、提供高等教育“准公共产品”而签订的协议；第三，“非升即走”聘用合同的法律关系双方地位不对等，且高等学校在合同订立与履行过程中享有优益权。第一，教师享有并必须履行《劳动法》规定的劳动者基本权利与义务；第二，“非升即走”聘用合同属于《劳动法》《劳动合同法》规定的固定期限合同；第三，尽管《事业单位人事管理条例》第12-19条对事业单位与工作人员签订聘用合同作出了具体制度设计，但该条例第37条亦明确规定，“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理”。且根据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位争议案件若干问题的规定》第1条以及《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》，该类合同履行及其纠纷裁决部分有限适用（而非直接适用）《劳动法》《劳动合同法》相关条款规定。
三、高等学校“非升即走”制度的法治体检：办学自主与依法治教的博弈
“非升即走”聘用制度源于美国的终身教职制。在中国，“非升即走”作为“舶来品”，是否有着“橘生淮北则为枳”的困惑，是值得理论界与教育管理实践者反思的重要问题。近年来，我国因“非升即走”产生矛盾与纠纷的事件不断见诸报端，部分教师甚至因此将“东家”推上司法被告席，这也说明该制度运行存在诸多政策或法律层面的瑕疵。根据《高等学校信息公开办法》第7条规定，与“非升即走”密切相关的教师聘用办法是高等学校必须主动公开的基本办学与提供教育服务信息；然而，诸多高等学校将此类聘用办法的公开设置为内部公开，对于作为校外人员的应聘者而言，无从及时获得相关信息。且极少有高等学校将“非升即走”制度条款明确列入本校招聘公告之中。2. 教师对合同条款约定缺乏必要协商权且合同内容易随校内规则变更“非升即走”聘用合同往往采用书面格式合同模式，合同核心条款均由高等学校事先单方拟定，涉嫌对签约相对一方意思自治、合同自由等合法权利的侵犯；且在“非升即走”合同履行过程中，因校内职称评审规则的变化而导致合同核心条款内容发生重大变更，且该职称评审规则的变化适用于全校所有在职教师，这实质上构成高等学校单方修改合同；高等学校作为社会行政主体，虽基于优益权可单方变更或解除合同，但该优益权的行使必须基于公共利益的需要或国家法律法规的修改与废止；显然，高等学校变更职称评审规则并不符合优益权行使的基本前提，涉嫌违反信赖利益保护原则。在《事业单位人事管理条例》第37条及《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1、3条的规则框架下，因“非升即走”聘用合同产生的纠纷通常被认定为劳动人事争议，此类争议根据《劳动争议调解仲裁法》第5条规定主要通过调解、仲裁或民事诉讼方式予以解决；但这三种方式对于“非升即走”聘用合同中的教师一方而言均难以达到真正的权利救济效果。且“非升即走”聘用合同作为包含“公”因素的协议，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第3条第2项的排除规定亦无法通过行政诉讼方式寻求救济。1. 目的是否适当：维护学术自由、保障职业安全与“能进能出、能上能下”就目前我国“非升即走”制度内容而言，主要借鉴以美国为代表的终身教职制相关规则。维护学术自由、保障职业安全是终身教职制及以此为基础引申出来的“非升即走”制度的初衷所在。但我国设置“非升即走”的初始目的仅在于深化教师聘用制度改革，建立“能进能出、能上能下”的聘用机制；且该制度已逐步被打上“末位淘汰”的“烙印”，这显然也与作为“非升即走”制度源头的终身教职制存在一定偏差。2. 手段是否必要：职称晋升规则与“重科研、轻教学”高等学校依据自主管理权设置了各种形式的职称晋升规则，如课题、论文、专著、奖励等。这些科研指数作为职称晋升的必备要求，相对学术资源、学术荣誉的有限性而言，可以说是比较严苛的，且学术人才成长与学术成果发表是需要一定周期的，“短平快”模式不但违背科学研究一般规律且难以产出高质量的学术成果。与此同时，从“非升即走”职称晋升规则内容看，教学在职称评定中的权重远低于科研成果。3. 利益是否均衡：优质人才选拔与教师合法权益保障固定期限+高标准的职称科研指数要求极易造成教师心理压力过大，损害教师身心健康；“一刀切”解聘模式将导致被解聘教师救济权无形受损。
四、高等学校“非升即走”制度优化的法治路径
“非升即走”作为我国部分高等学校从域外引进的教师聘用制度，以合同形式实现了教师聘用的法律化；虽然该制度目前面临着外在形式合法性的质疑以及实质内容合理性的批判，但不可否认的是其实施多年来在遴选优质科研人才、推动高等学校人事聘用制度改革领域起到了重要助推作用，且符合新时代教师队伍建设、提高人才培养质量的重大国家需求；因此，我们需要的不是彻底否定或废除该制度，而是以适当方式优化改良现有规则。就法治层面而言，“非升即走”只有通过走一条从形式法治到实质法治的道路，方能真正起到既“选人”又“保护人”的作用。(一)“非升即走”规则制定层面：国家法与校内“法”1. 建立与高等学校及其教师法律地位匹配的特殊人事聘用与劳动合同法律制度“非升即走”作为高等学校人事聘用合同中的一种，可作为特殊形态出现在此类法规或规章的“特别规定”条款中。2. 校内“法”制定或修改应注重公众参与及信赖利益保护应听取并吸纳校内教职员工（特别是与高校签订“非升即走”合同的教师）、学校与学院学术委员会专家委员对“非升即走”相关规则的意见与建议；且高等学校在与教师签订“非升即走”合同后，原则上该合同签订时已生效的、涉及“非升即走”教师管理的规则应保持相对稳定、不宜变更。(二)“非升即走”聘用合同签订与履行层面：正当程序（1） 制度依据公开。即适用于“非升即走”聘用合同签订及履行的校内规范性文件必须公开。（2）招聘启事公开。即高等学校应通过官网（外网）发布教师招聘公告，且招聘启事应以单独条款模式明确列出“非升即走”要求，或在招聘启事附件中列出涉及“非升即走”条款的校内规范性文件。（3）招聘过程公开。即高等学校的招聘行为全过程必须公开，依法接受应聘教师与社会公众监督。（4）聘用结果公开。即高等学校须以适当形式在官网（内网与外网）、官方微信公众号等发布聘用结果，并设置一定的公示期。高等学校不可利用自身优势地位强迫应聘教师签订“非升即走”合同，更不可在未告知“非升即走”合同中所包含的特殊职称晋升时间限制条款的前提下与应聘教师签订合同；在合同条款订立上，高等学校应适当注重个体差异，在平等协商基础上，以合同文本中的“备注”或“特殊要求”形式，反映应聘教师合理合法的个性化诉求，尊重教师意思自治权。高等学校在作出解聘未达到晋升要求教师的正式决定前，须就解聘事宜举办听证会，听证能为学校正式作出解聘决定提供全面考量、慎重斟酌、理性决策的可能性。(三)“非升即走”教师权益救济层面：有限行政诉讼司法审查聘用合同只是“非升即走”的载体与手段，以“公权”为后盾的管理行为才是内容实质。因未达到职称晋升条件而被解聘，将对教师财产权、发展权、就业权等系列合法权益产生重大实际影响，若一律排除行政诉讼救济则不利于教师合法权益保障以及监督高等学校依法行使职权。但鉴于司法必须对大学自主管理保持必要的谦抑，故此类纠纷应采取有限司法审查模式。1. 对“非升即走”聘用合同及后续管理行为的程序问题审查对“非升即走”聘用合同及后续管理行为的程序问题应实行严格合法性审查。其中相关程序问题的规则既包括国家法律法规以及合同本身就合同订立、履行、解除设置的程序性条款，也包括合同附随的“非升即走”校内制度规则中所涵盖的程序性规定。2. 对“非升即走”聘用合同所附随校内制度文件的审查对“非升即走”聘用合同所附随的校内制度文件应实行附带合法性审查与有限合理性审查。此处的校内制度文件，即明确包含在“非升即走”合同中或虽未明确包含于“非升即走”合同中但实际与“非升即走”合同及后续教师管理行为密切相关的校内规范性文件；对“非升即走”合同所附随的校内制度文件的合理性审查为有限审查，即仅限于校内制度文件内容显而易见属于滥用自由裁量权或有其他明显不当情形。
结 语
“非升即走”的制度核心既不是“升”，也不是“走”，而是以合同为载体的教师聘用与管理；片面地强调“升”或“走”都将异化“非升即走”的制度价值。在合同签订、履行与纠纷解决过程中，高等学校、教育行政主管机关以及司法审判机关应理性剖析“非升即走”聘用合同中的公法与私法问题，综合考量其所蕴含的社会行政因素与劳动因素，在尊重办学自主权的同时推进高等学校内部治理形式法治与实质法治的全面实现。
来源：《中国法学》2020年第5期
