基本案情

2019年4月30日，被告苏州美伊娜多化妆品有限公司(以下简称美伊娜多公司)作为权利人向被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）投诉，认为原告上海美询实业有限公司（以下简称美询公司）在淘宝网络平台上销售的美伊娜多品牌化妆品是假货并提供检测报告（有瑕疵）。5月3日，淘宝公司通知美询公司限期申诉。5月5日，美询公司申诉并提供了网店购销合同书（不完整）、发货单、抬头系唐某的发票，同时备注唐某与被投诉店铺间的关系等材料。淘宝公司经审查后，要求美询公司补充提供完整发票。美询公司后续未再提供材料或进行说明。5月6日，淘宝公司依据平台自治规则认为美询公司的申诉不成立，对美询公司店铺进行处罚。经查，淘宝公司系基于平台自治规则审核投诉、申诉材料，未向美伊娜多公司告知应向有关部门投诉或者向人民法院起诉。

原告美询公司诉称，自身不存在售假行为，美伊娜多公司系恶意投诉。淘宝公司对美伊娜多公司的恶意投诉未尽任何证据审查，亦在未对美询公司申诉材料进行审查的情况下，直接实施扣分和删除产品链接等处罚，严重损害了美询公司的合法权益。请求判令美伊娜多公司撤销投诉并赔偿美询公司经济损失人民币（以下币种同）120万元，淘宝公司撤销处罚并承担连带责任。

被告淘宝公司辩称，淘宝公司有权对投诉、申诉材料进行形式审查，排除明显不构成知识产权侵权的通知和明显不能证明被通知人行为合法性的反通知。美询公司提供的发票中显示购买方为唐某，无法与涉案店铺关联，因此美询公司的申诉不构成初步证据，淘宝公司未终止已采取的措施并无过错，不应承担赔偿责任。

被告美伊娜多公司辩称，美伊娜多公司投诉系基于美询公司按照成本价销售且无法查询到销售商品的生产商号，并非恶意投诉。另外，美询公司无法提供证据证明其损失，且美伊娜多公司的投诉并不必然产生损失，是否处罚由淘宝公司决定，因此美伊娜多公司的投诉与处罚并无直接因果关系。

裁判结果

上海市金山区人民法院于2020年3月27日作出（2019）沪0116民初9730号民事判决：一、美伊娜多公司赔偿美询公司损失3万元；二、淘宝公司赔偿美询公司损失2万元；三、美伊娜多公司撤回投诉；四、淘宝公司恢复美询公司的网店积分及保证金；五、驳回美询公司的其余诉讼请求。

一审宣判后，原告美询公司、被告淘宝公司提出上诉。上海市第一中级人民法院于2021年1月19日作出（2020）沪01民终4923号民事判决：一、维持上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初9730号民事判决第三、五项；二、撤销上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初9730号民事判决第一、二、四项；三、美伊娜多公司赔偿美询公司损失10万元；四、淘宝公司赔偿美询公司损失6万元；五、淘宝公司恢复美询公司的网店积分24分和保证金2,500元。

裁判理由

法院生效裁判认为：淘宝公司因“未实施反通知程序继而未及时终止必要措施”行为承担侵权责任的审查要点是本案的争议焦点。《民法典》对于“电子商务平台经营者未实施不侵权声明的转通知程序、继而未终止必要措施”行为的性质及相应的法律责任均未作出规定。法律未作特别规定的，则应按照侵权构成的一般规定进行判断，即审核是否存在侵权行为、主观过错、损害后果及因果关系。

一、行为违法性的判断

电子商务平台经营者转送不侵权声明及终止措施以收到有效的不侵权声明为前提，而有效的不侵权声明包括提供不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。淘宝公司的违法性在于其对初步证据的审核及后续处置有违法律规定。

《民法典》《电子商务法》均未对初步证据的具体证明标准予以明确规定。因此，电子商务平台经营者在对初步证据审查中有一定的自主空间。平台对初步证据审查无论解读为权利、义务，抑或一项程序性设置，均应有一定判断标准。鉴于电子商务争议多为民事纠纷，立法也鼓励通过电子商务争议处置机制诉前解决纠纷，故有关初步证据的证明标准具有参照民事诉讼证据标准的可能性与必要性。然而该机制毕竟不是诉讼程序，故不能直接套用在民事诉讼中普遍适用的高度盖然性的证明标准。法院认为，电子商务争议中有关不侵权声明初步证据的证明标准应低于高度盖然性标准，宜采“一般可能性”标准。主要考量因素有：

其一，对不侵权声明的审查是终止必要措施与否的前置程序，故电子商务平台经营者同样应基于审慎合理的原则对不侵权声明所附证据进行审查。其二，立法采用“初步证据”的表述，证明标准应与“初步”相当，不应过高。其三，从通知与反通知的制度设计来看，对初步证据进行审查是启动转送的前置程序，而非对侵权与否的实体裁断，故其证明标准应低于民事诉讼证明标准。综上所述，“一般可能性”标准是现阶段较适合电子商务平台经营者判断初步证据的证明标准。具体而言，一是对初步证据进行形式要件审查，二是基于一般判断能力进行实质性审查，排除明显不能证明行为合法性的证据，可令一般理性人相信存在不侵权的可能性。

本案中，不侵权声明包含的证据首先不能是明显不能证明行为合法性的证据，比如与投诉产品无关的购销合同、发票等。其次，该些证据可令一般理性人相信存在不侵权的可能性，即内心对是否侵权存疑。美询公司提供了网店购销合同书、发货单、抬头系唐某的发票，同时备注唐某与被投诉店铺间的关系。美询公司提供的发票抬头虽为唐某，但其已对唐某的身份进行说明，即系公司股东。相关证据之间具有关联性，依据“一般可能性”证明标准，已可证明其售卖的商品具有合法来源的可能性，勿论淘宝公司在二审期间亦自述美询公司提供的证据的确使其对侵权与否存疑。因此，在美询公司提供初步证据后，其不侵权声明应为有效，但淘宝公司基于平台自治规则认定无效，继而未告知美伊娜多公司应向有关部门投诉或向法院起诉，且未依法及时终止已采取的必要措施，其行为不符合法律规定，存在违法性。

二、主观过错的判断

无论是《电子商务法》第四十三条还是《民法典》第一千一百九十六条，规定反通知程序的目的是通过程序设置甄别出可能的错误通知并及时予以终止，以平等保护权利人和被投诉人的利益。因此，若电子商务平台经营者依法履行转送、告知、终止措施，自能避免错误投诉的发生，其无需承担责任。若电商平台未履行反通知程序，易导致错误的投诉无法得到及时终止，进而对被投诉人造成损害。《电子商务法》第四十三条、《民法典》第一千一百九十六条明确电商平台“应当”转送不侵权声明，该“应当”二字不应理解为一种真正的、可以被独立诉请要求履行的、独立的义务，而只是一种提示性的、注意性的规定。因此，电子商务平台经营者对其未能及时终止错误投诉的行为承担责任需满足其主观具有过错这一要件。

从功能上看，侵权通知与相应的反通知，其实是给电子商务平台经营者作出判断的一些初步材料和依据。电子商务平台经营者基于这些材料，来决定对网络用户是否采取必要措施或是否终止。电子商务平台经营者在审查相关侵权通知或不侵权声明及所附初步证据时应秉持中立等程序正义原则。如有违中立原则，对两者采用不同审查标准的，可认为对权利人或被投诉人依法维权设置了不合理的条件或障碍，此即为主观过错。

淘宝公司在处理投诉、申诉时有违程序正义，具体表现为：一是作为纠纷调处者，基于一般注意义务，当双方就侵权与否均能提供证据时，淘宝公司理应促使美伊娜多公司再行核实投诉是否准确，从而避免本案投诉材料的瑕疵一直未予发现，但淘宝公司并未向美伊娜多公司核实过申诉材料的真实性，其以不作为的方式继续维持处罚措施，具有过错。二是美询公司提供具有关联性的证据材料后，淘宝公司因适用高度盖然性的证据审查标准对此未予采信，而其在对美伊娜多公司侵权通知所附证据的审查中，并无对投诉商品与检测报告应有关联性的基本要求。两相比较，淘宝公司对不侵权声明的证据审查标准显高于侵权通知证据。法律并未因权利人与被投诉人的角色不同而对“初步证据”作出区别规定，淘宝公司对权利人与被投诉人采用标准不一的证据证明标准层次，有违公平，实际对美询公司依法维护权利设置了不合理的条件，存在过错。

淘宝公司对美询公司采取的必要措施因淘宝公司未实施反通知程序导致未能及时终止，势必对美询公司造成一定的财产损失，损害后果及因果关系明确。据此，法院认定淘宝公司与美伊娜多公司均构成侵权，酌定损失20万元，并按照三方的过错程度改判美伊娜多公司、淘宝公司、美询公司分别承担50%、30%、20%的责任比例。