《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法）已于2019年伊始生效，旋即引发学界与社会对电子商务规范体系的热烈讨论。其中争议最为集中地当属电子商务法第38条所涉及权利义务。该条文对平台经营者在不同情形下应承担的不同责任进行了规定，为消费者维权提供了依据，但也存在标准不清、责任指向不明等弊端，但法已出台，我们更应从解释论的角度考虑如何使其更好地贴合我国电商行业现状。作为线上平台中典型的一类，网约车平台经营者以其服务具有高效、便捷、低成本的优势在公众的日常出行中占据一席之地，其虽不似淘宝、天猫等购物平台针对商品进行买卖，但也是一方提供服务，另一方支付对价，本质上仍是一种交易或经营活动，属于电子商务法明确规定的范畴。网约车服务的完成依赖于对乘客的运送，与人身性存在现实上的紧密联系（此处当理解为须处于同一物理空间才能实现服务的目的），如何保障乘客人身安全是亟待解决的问题。电子商务法第38条第2款苛以平台资质审核、安全保障义务，却未进一步说明如何履行。且现实中网约车平台、司机与乘客三方之间法律关系混乱，推诿现象频发，严重损害乘客利益。“安全保障义务”源于我国传统的侵权责任法领域，用于电商行业是一次新举。如何能立足于原本基础，结合电商行业特点，在网约车行业中切实发挥其应有作用以实现规制、维护等目的是十分具有探究价值的问题。

在出行要求日渐频繁的快节奏社会中，网约车的出现可谓是多方作用的结果：需求方需要选择多样、高效便捷、价格实惠的出行方式；而供给方也想利用空余时间获得收入以补贴生活。强烈的供需催生出庞大的利润空间，逐渐形成网约车这一与传统出租车不同的新兴行业。同时，“一旦第三方网络平台自身存在技术漏洞，或者其工作人员出现工作上的疏忽、监管上的纰漏，极易导致消费者合法权益遭受侵害。”

如何与传统的出租车作区分，已有相关文件给出答案。国务院办公厅于2016年发布的《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（以下简称指导意见）中，将出租车作为一个大概念，下分为“巡游出租汽车”和“网络预约出租汽车”两类，其中“网约车”即为“网络预约出租汽车”；其次，网约车与顺风车也有本质上的区分。顺风车是“由合乘服务提供者事先发布出行信息，出行线路相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式”，实质是共享经济的表现，网约车平台不实际参与交易，因此与网约车不可一并而论。可见，国务院早在电子商务法颁布之前就对网约车行业的兴起给予了及时的回应。与此同时，交通运输部第15次部务会议通过了网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（以下简称暂行办法），其对网约车的经营服务给出了更具体的管理意见。

不仅如此，在传统的出租车运送服务中，法律关系的主体只有两方，即出租车公司与乘客。驾驶员与出租车公司之间签订劳动合同、受公司管理，是典型的劳动关系，适用《中华人民共和国劳动法》中的相关规定。而网约车司机接单灵活，可以自主选择特定的时间开车，多数属于本职工作之外的兼职行为。指导意见将“网约车平台公司”定义为“运输服务提供者”，暂行办法第16条也规定网约车平台公司应当承担承运人责任，即运输合同的一方当事人（另一方为乘客）；同时，暂行办法第18条规定网约车平台“可以与驾驶员签订多类灵活性的协议”。随着网约车市场进入高速发展期，以出行安全为导向的平台合规化进程加速，加之2018年发生的两起恶性案件，人们开始思考将规制重心放在平台内部环境，着重强调平台义务以保障乘客出行安全。网约车平台应该承担起什么样的义务、怎样承担才能够满足安全保障的需要？这是社会实际情况向立法提出的一个迫在眉睫的问题。

社会实践下，电子商务法应运而生，为我们进一步厘清网约车平台的义务提供了创新而独到的思路。该法第38条被称作“平台责任条款”，尤其对事关生命健康领域的平台课以“安全保障义务”。此举为强调平台义务、完善平台责任提供了指导性基础，但随即引发的问题是：平台应该如何做才属于履行了义务？作为网约车平台，其服务过程与人身密切相关，理应在更清晰的规则下谨慎行为。这不仅有助于其自身合规发展，也是培养其社会责任感的重要途径之一。因此，具体“安全保障义务”的表现形式则是落实法律可操作性不可或缺的重要步骤。

“安全保障义务”一词并不陌生，它的产生源于“开启、参与社会交往因而给他人带来潜在危险的事实”，侵权责任法第37条（后被新颁布的民法典侵权责任编第1198条替代，新增了义务主体及追偿内容。以下简称“民法典第1198条”）明确了公共场所的管理者或者群众性活动的组织者应承担的侵权责任。在侵权责任法领域中，违反此义务应承担的侵权责任应当适用于过错责任，以线下开展、群众性、公开性为主要特点，当然其规定的承担责任的主体具有广泛性，只要符合“公共场所的管理人”或“群众性活动的组织者”都应履行此义务。而电子商务法将“安全保障义务”同样施加给平台经营者，扩张了主体的适用范围，不局限在实际的物理场所或活动，而是赋以其在互联网平台背景下使用的可能，可以说是“源于侵权责任法，而高于侵权责任法”。安全保障义务之所以作为合理的法定义务，是因为其产生符合对社会成员对进入的某一公共空间期待其提供安全保障的信赖利益的保护，同理可延申至电子商务环境中。电子商务平台是“虚拟空间”的管理人或组织者，对其课以安全保障义务是对“理性和秩序基本要求的回应”。民法典第1198条实际上对安全保障义务的内容做了进一步区分，第1款和第2款分别指向义务主体自身的侵权行为以及除义务主体外第三人的侵权行为。就传统的义务主体而言，由于其一定具有现实意义上的管理行为，自身行为构成侵权存在可能性；而平台经营者是“线上经营”，其义务基础是“基于其所掌握的商品或者服务信息而产生的”，体现为对平台内经营者施加抽象的管理和控制，侵权行为更多来自与消费者沟通更直接的平台内经营者，也即义务主体以外的第三人。

电子商务平台本身需承担更高标准的安全保障义务，服务与消费者人身安全紧密相关的网约车平台的义务标准只有上升而不能下降。但电子商务法第38条第2款给出的仅仅是高度抽象的原则性要求，不能满足网约车平台履行安全保障义务的标准需要，不过，即便是规则的细化也须在界限内进行，对“相应”的理解不应超过“其能够防止或制止的损害范围”，既不恣意轻纵，也不能过分苛责。无论是细化行为类型还是明晰法律责任，按照“从框架到内容、从宏观到微观”的顺序是最稳妥的方式，这样既保障了体系的统一与完整，也能够突出网约车平台的特点。

从驾驶员的准入，到具体的接送服务，再到服务结束后的数据信息，平台经营者作为整个流程中的把控者可以在任何时点行使其管理职能，因此也应当以一个贯穿始终的态度来评价网约车平台的积极作为。网约车运输服务的完成是一个综合线上与线下的过程，在每一个阶段都有着不同的作为义务，可以以此作为履行不同义务的基础。这样的划分并非毫无根据。2018年5月，由交通运输部、中央网信办、工业和信息化部、公安部、中国人民银行、税务总局和国家市场监督管理总局等七部门联合印发的《关于加强网络预约出租汽车行业事中事后联合监管有关工作的通知》（以下简称通知）即在文件名称体现了针对不同阶段的监管思路。不过，通知作为监管部门出台的文件，其内容多属于从网络、竞争、经济等方面的监管规制，且并未说明何为“事中”、何为“事后”。若要解决网约车平台的义务履行问题，还需回归民商法的主体和行为背景，再结合电子商务法的规定予以细化。基于此，笔者将网约车服务中应受到规制的时段描述为“事前审核”“事中跟进”及“事后反馈”三个部分。

根据第二部分的论述，网约车平台的“资质审核义务”与“安全保障义务”可以做一个形式层面的区分，从而使得这三个阶段不完全属于“安全保障”的范畴。事前审核是指，在司机申请进入平台时，平台有义务对司机的驾驶资格、基本身份信息、违章信息等进行核查，对不符合资质、具有严重违章记录、犯罪记录的申请者不予通过，可以归纳为是驾驶员准入资格的审查义务。那么，“资质审核义务”作用的范围应与“事前审核”这一阶段相对应。“阶段三分法”是对网约车平台行为的客观划分，义务种类的划分是立法对不同作为义务所含内在价值的抽象提取，将义务划归不同阶段下或者不同阶段体现为不同义务并不矛盾。因此，电子商务法第38条第2款中的“安全保障义务”重点在“事中跟进”和“事后反馈”两个阶段凸显出来。

如果说在“划分客观行为”指导下的“阶段三分法”为落实安全保障义务提供了宏观框架，那么以阶段的状态特点进行定性则是在框架的基础上进行内容的拓展，有助于明确“安全保障义务”要求的行为细则。事中跟进阶段作为网约车服务中关键的一环，应当在服务过程中通过录音功能、人脸识别功能、紧急报警功能等进行全程监控并随机抽查，并给予乘客可采取的紧急措施，笔者称之为网约车平台的“动态监管”。因为网约车平台能够掌握驾驶员信息、订单信息，并从每一订单中盈利，海量的信息使得网约车平台是担起服务过程中安保义务的不二选择。当然，这需要平台通过技术手段来实现，却也正是其优势和规制意义所在。虽然立法已对“资质审核”进行了规定，但事前的“形式审查”无法形成覆盖意义上的保障，因此应当延伸至资格认证后的事中环节——对事中的“人身危险性”进行评估具有合理性。事中跟进阶段对网约车平台提出了更高的技术要求和监控要求，这是因为网约车平台并不直接参与服务过程，运送开始后，驾驶员与乘客身处同一空间，平台公司虽无物理意义上控制的可能，但有能力设置完备的记录系统和紧急处理系统来避免乘客的人身或财产遭受驾驶员的侵害。现有的运营模式和实际环境下，单由乘客自身实现权利的保障和救济是不现实的，网约车平台作为网络技术的提供者应当充分利用其技术优势，发挥其在危险防范中的积极作用，减少驾驶员对乘客的侵权行为。笔者前述的滴滴平台是在发生安全事件后才正式上线了全程录音和一键报警功能，从“事中跟进”的角度优化了安保功能，对乘客可能遇到的紧急情况作出了更迅速的回应。此举与以往相比，显然能够从平台的角度给乘客提供了更高一层的安全保障，也能对欲行不轨的驾驶员起到心理强制的警示和威慑效果。

事后反馈阶段作为服务过程结束的“收尾工作”，主要通过服务结束后阅读乘客的评价、反馈等，对服务过程中存在可疑行为的驾驶员进行标记并密切关注其后续服务情况。由于此时某一特定订单已结束，平台侧重于对文字信息进行审阅和收集，笔者认为其属于“静态审核”的部分。在此阶段平台需要履行的积极作为是：收集乘客投诉信息，如发现乘客的意见中有该类状况的描述，则应予以重视并记录特定驾驶员可以结合举报次数、严重程度等因素采取警示、暂停运营、永久停止经营等措施予以应对，起到与“管理者就管理范围内履行安全保障职责”同等的作用，而不是服务过程结束后就放松懈怠、置之不理。

“安全保障义务”对于网约车平台而言是一项新的要求，但同时它的提出又没有打破原有侵权责任体系的框架。因此，基于此指导思路，笔者认为细化网约车平台的相关法律责任需要从如下几个步骤来考量：

对于网约车平台违反安保义务应承担的责任如何理解，立法也仅以“相应的责任”给出了回答，但这远远不够。要明确平台经营者承担的责任，首先要从责任的性质入手。结合形式逻辑和实质内容，此处应当定性为民事责任中的“侵权责任”是最合适的。

至于为何是“侵权责任”而非“违约责任”也不难理解，违约责任的适用需要以义务有约定为前提，而现实中平台经营者处于实力和信息的绝对优势，其与消费者的用户协议多以格式合同的形式出现，内容上强调权利弱化义务，消费者无从商讨和更改，因而平台经营者可能存在“钻空子”的行为，不利于对消费者的保护，也不利于强调平台的责任底线意识。“侵权责任”的法律后果较“违约责任”就严厉得多，排除了利用协议约定逃避责任的情形，通过法律明文规定确定责任主体，既便于消费者维权，又能起到对平台经营者的警示作用，较好地消减双方由于实力不对等带来的负面影响。

因此，根据电子商务法第38条第2款，网约车平台违反安全保障义务承担的法律责任应仅限于侵权责任。

安全保障义务既然是明确的法定义务，平台经营者应当以积极的作为来履行，若因未尽到该义务直接导致损害或与损害发生有不可分割的因果关系则应承担不作为侵权的后果。在解决网约车平台违反安全保障义务如何处理的思维进路中，首先需要判断义务主体的主观状态。电子商务法第38条第1款采用的表述为“知道或应当知道……而未采取必要措施……”，“知道或应当知道”是一种主观的心态，属于“明知”；“明知”管理领域内存在侵权行为而不加管制，放任行为人对被侵权人造成损害后果，实为“故意”。既然存在主观故意，根据侵权责任法第8条（被民法典第1168条取代，未作改动，以下称“民法典第1186条”）的规定，平台经营者与平台内经营者构成共同侵权，承担连带责任毋庸置疑。就第1款的分析来看，其责任确定的逻辑是清晰的。

作为同一条内的不同款，电子商务法第38条第2款中就不应再包含主观心态为故意的侵权行为，否则构成重复立法，不利于体系的合理和精简。因此，第38条第2款对应的主观状态应是“过失”，我国侵权责任法领域并未过多把“过失”作为一个成文法化的法律概念运用在条文中。而是定义为“应尽而未尽注意义务”，体现为一种不注意的心理状态。因此，第2款的“安全保障义务”就是平台经营者“应尽”的法定义务，“违反安全保障义务”应是一种过失心态导致的“未尽”义务，构成不作为侵权。

综合以上两个角度，电子商务法第38条第2款的主观心态定性为过失是合理的。

在判断网约车平台应承担何种责任时，归责原则也是必须纳入考虑的一个因素。电子商务法中对此没有明确规定，我们应把目光放在现有的法律体系内来寻找答案。侵权责任法第6、7条（被民法典第1165、1166条替代，本意不变，条文表述有所微调）架构起了我国的归责原则体系——无过错责任原则、过错推定原则以及过错责任原则。实际上侵权责任法第24条（被民法典第1186条取代，改动为“依照法律的规定由双方分担损失”）规定的“公平责任”也是我国司法实践中常用的规则，但它作为一个“归责原则”的独立地位学界尚有争论。此处笔者不对其地位界定给出看法，不论其是否是独立的归责原则，它在实务操作中确实起到一定的裁决作用。因此笔者在下文一并讨论之。

过错责任在我国归责原则中当然地占有一席之地，其适用范围广，原则性的、一般性的侵权行为的责任归属问题皆可由其调整，此点获得普遍认可，没有争议，不多赘述。其余的归责原则都有自己特定的适用范围：过错推定原则适用于部分特殊侵权行为，譬如无民事行为能力人受害时教育机构的责任、动物园的动物致害、堆放物倒塌致害等；无过错原则同样也调整特殊侵权行为，但与过错推定原则所调整的也不相同，如产品责任、高度危险责任等；至于公平责任“原则”适用的情形则更为狭窄，严格来说，公平责任“原则”并非是损害补偿的方法，而是一种损失分担机制。公平责任适用的前提是“双方对损害的发生都没有过错”，意为既无故意也无过失，这与安全保障义务的理念有根本的冲突。除过错责任原则外，其他三类都具有同样的特点：调整范围窄、适用情形特殊、需由法律明示；而过错责任原则适用范围广泛，无需满足特别的法定情形。在电子商务法未加以规定的情况下，选择过错责任原则既降低了试错成本，又能凸显“相应”与过错程度的匹配，无疑是最合适的选择。

综上，当网约车平台违反安全保障义务时，应当适用过错责任原则。

既然是“相应的责任”，说明包含多种可能的责任形态，理应根据不同情况进行个别认定。有个别观点认为，此处应解读为“相应的补充责任”才能与民法典的规定衔接，否则会使法官无所适从，缺乏准确性。笔者对此有不同意见，“相应的”不意味着缺乏确定性，因为它仍然会落在我国的民事责任形态中，只是立法保留了适用的可能，是应对新领域的灵活性的体现。更何况，该款本就经历了“连带——补充——相应”的变革，这样的表述已在审议时被否定，不适合再做相同理解。因此，笔者在下文仍然按照三类主要的民事责任形态来分析。

按份责任适用于分别侵权行为，即二人以上分别实施独立的侵权行为。其适用前提是能够确定每一侵权人对损害结果的原因力，由此才能成立每一侵权人对应各自不同责任份额。这使得平台因不作为造成侵权的情形下原因力的判断成了难题。此时，因果关系分析从一般的“作为的侵权行为对结果的发生起到多大作用”到“如果尽到了该义务，损害结果有多大可能不发生”，在侵权行为类型不同的基础上（驾驶员为作为侵权，平台为不作为侵权）要想分析出造成后果的主要原因具有相当的困难。理论上看似清晰但实际难以操作。而且按份责任中只存在“权利人与各责任人之间的效力”，权利人不得要求任一责任人承担全部责任。若驾驶员迟迟未履行而平台可以置身事外，权利人得不到有效救济，不利于责任追究与秩序稳定。因此虽然立法提供了多种可能，但按份责任这一形态通过进一步解释后可以排除。

在平台多元化的电商背景下，网约车平台作为义务主体和责任主体的地位得到法律清晰的确认，敦促其将服务安全作为企业发展中必不可少的理念，从而主动建立相应机制以应对潜在的风险。一方面网约车平台需要在往后的经营中更加重视服务过程的实质，牢记自身义务；另一方面即便是在承担侵权责任的案件中也应在“分别分析、分别判断”，应承担较重责任的无须减轻，应承担较轻责任的也不必夸大。正如一学者所言，“扩张平台责任是电子商务时代网络交易发展的基本趋势，但平台的能力也是有限的，赋予平台的义务不能超出必要的限度”。我们应当认识到，网约车平台可以通过技术措施减少侵权发生的概率但无法绝对地阻止侵权行为的发生，在实务审判中需要结合行业特点和具体案情以避免平台责任不当扩张。

网约车平台作为新兴的、与人身安全密切相关的服务类型的“信息集合地”，具有承担更高标准的“安全保障义务”的合理性基础，理应对作为平台内经营者的驾驶员承担相应的管理、监控职能。因此，网约车平台应当在符合法律对电子商务平台要求的基础上结合行业服务特点，为消费者提供更及时、更全方位的安全措施以真正落实履行安全保障义务。首先，应当将平台的工作根据订单的完成情况进行划分，将“事前审核”阶段划归为“资质审核义务”的范畴，将“事中跟进”和“事后反馈”划为“安全保障义务”。通过在“事中跟进”和“事后反馈”阶段采取不同的作为行为从而实现安全保障义务，如服务进行中需要加入人脸识别、紧急报警、随机审查行车录音等功能，服务结束后需要对投诉意见予以高度重视，辅以不同程度的惩戒措施；其次，在追究平台经营者因未尽义务而应承担的责任时，也需结合该不作为行为与损害结果的因果关系强弱以及义务主体的主观过错程度等因素来判断适用何种责任形态。网约车平台公司应当充分利用其技术优势和信息优势，积极保障消费者权益，营造安全良好的出行环境，努力促成平台经营者（网约车公司）、平台内经营者（驾驶员）以及消费者（乘客）三方共赢的利益格局。

来源：上海市法学会