前有代孕妈妈遭“退货”，后有某明星疑似代孕欲弃养，曝光录音中“打也打不掉，我都烦死了”更令人愤怒。代孕在我国被明令禁止，其对生命的漠视令人发指：包生男孩代孕者怀上女孩会被强行打胎；胎儿如存缺陷或被丢弃。。。如此践踏底线，法律难容，道德难容！ 

——央视新闻

一、”代孕合同“因违反公序良俗而无效 ——晓玲诉张某抚养权纠纷案

【本案要旨】代孕合同是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。该合同有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效合同。

【法官说法】在本案中,由于张某一直“咬定”自己与晓玲之间存在代孕协议,因此孩子应该由自己抚养。对此,思明区法院民一庭法官俞伟强表示,从本案的案情来说,仅从张某提交的证据看,尚无法做出明确认定是代孕合同；即便双方在现实中签订代孕合同,仍然不具有法律效力。代孕合同,即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定,但卫生部于2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》,禁止实行代孕技术,只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。从代孕合同的本质来看,是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面,与合同法的基本原则相违背,应属无效。基于代孕对传统伦理的冲击以及隐藏的诸多法律、社会等问题,特别是商业代孕这种以金钱为直接目的代孕行为,应该严格限制。

二、代孕所生子女与夫妻中无血缘关系方不存在亲子关系——孙某诉来某甲婚姻家庭纠纷案

【本案要旨】即使夫妻双方协商一致代孕，因代孕合同无效，所生子女与无血缘关系方不存在亲子关系。

【法官说法】本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第二条第一款规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。本案被告法定代理人来某乙拒绝进行司法鉴定，并承认来某甲与孙某之间没有血缘关系，庭审中进一步明确来某甲据以出生的卵子不是来源于孙某。因此，本院推定原告孙某与被告来某甲之间不存在亲子关系。本案中，被告代理人辩称，被告系原告与被告法定代理人雇人代孕所生，即使被告与原告没有血缘关系，原告与被告都存在法定的亲子关系，被告应视为原告的婚生子女。对此，本院认为，即使原告系被告与被告法定代理人雇人代孕所生，根据《人类辅助生殖技术管理办法》第三条的规定，雇人代孕产子违反伦理道德，为法律所禁止，故对被告法定代理人上述的辩称不予支持。原告孙某与被告来某甲之间不存在亲子关系。

三、离婚时，与代孕所生子女无血缘关系的夫妻一方无需承担子女的抚养费——黄某与杨某离婚纠纷案

【本案要旨】夫妻规避国家法律规定达成的借腹生子协议无效，离婚时，与“代孕”子女无血缘关系的夫妻一方和所生子女之间不存在法律上的权利义务关系，其无需承担对子女的抚养费。

【案例评析】（1）借腹生子涉及到一系列的法律问题，如代孕人或借种人处分其身体权是否符合公序良俗、代孕人能否自由终止妊娠、所生子女的法律地位是如何的、所生子女对出生事实是否享有知情权代孕妈妈的生育风险、不孕夫妇可能承担的孩子染病的风险等等。在本案中，杨某为实现生育子女的目的，在妻子黄某无生育可能的情况下，借他人之腹得子，借腹生子行为虽事先得到妻子黄某的认可，但夫妻双方这一约定因违反法律而无效。（2）从法律上来看，此行为显然与现行法律及社会公序良俗格格不入，当事人所订立的借腹协议是无效的。而借腹人虽然没有自己生育子女的合意，但其应该认识到自己的行为所产生的后果。但在法律地位上，其仍然是孩子的生父母，应承担父亲或母亲的抚育责任。而同意借腹生子的妻子，则与小孩无法律上的权利义务关系。我国明文禁止代孕。法律规定人身及其组成部分不能成为商品。卫生部在2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定，任何医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。这意味着代孕行为不合法，代孕的协议也不受法律保护。同时《合同法》也有明确规定，凡规避国家法律的协议都是无效协议。像他们这样私下达成的“借腹”协议，虽然当时双方都是自愿的，也属无效协议，黄某与杨某已经离婚，与孩子没有权利义务关系，所以黄某并不承担对孩子的抚养义务。

四、“借腹生子”的，代孕生母依法享有对代孕所生子女的抚养权——王某夫妇与李某抚养纠纷案

【本案要旨】人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。借腹生子的，即使提供受精卵的夫妻与孩子存在血缘关系，代孕者为小孩的生母，依法享有对小孩的抚养权。

【案例评析】首先，“借腹生子”是指借助别人的子宫，植入夫妻的受精卵，生下与自己和丈夫有血缘关系的孩子。在我国现行法律中是被明令禁止的。虽然在刑法、民法等大法中对此没有规定，但卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类精子库管理办法》明确规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。其次，尽管借腹生子为我国法律所禁止，但是对已经通过代孕生产的婴儿，其抚养权产生纠纷的，仍应得到处理。对于正常受孕并生产的婴儿来说，母子关系很明确，即分娩婴儿者为婴儿母亲。而对借腹生子的婴儿来说，谁才是婴儿的母亲，存在争议。有观点认为，提供受精卵的女性应为孩子的母亲，此类支持者认为，通过此种方式出生的婴儿与提供受精卵的夫妇存在着血缘关系，并存在着一定的遗传性。笔者认为，应将分娩者确定为婴儿的生母，因为婴儿从胚芽到最后的顺利出生，为其提供营养和生长温床的，十月怀胎，其艰辛和付出远远超出精子和卵子的提供者。第三，双方签订的代孕合同违反法律规定，应属无效合同。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。另外，人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。本案中李某经十月怀胎生育男婴，其作为母亲依法享有对小孩的抚养权。

五、夫妻双方共同提供受精卵，任何一方无需对其不知情情况下“代孕”所生的子女承担法律责任——王某某诉张某某生育选择权纠纷案

【本案要旨】夫妻双方对其共同提供精子和卵子的胚胎享有共同的胚胎处置权。孩子的出生必须征得夫妻双方的知情同意，并签署知情同意书。在夫或妻任何一方不知情的情况下生出孩子，侵犯了不知情方的生育选择权，此时，不知情方只能视为一个单纯的捐精（卵）者，无需承担对出生子女的法律责任。

【案例评析】生育选择权是我国公民享有的一项基本权利，其中包括生育或不生育子女的权利，这项原则同样适用于人类辅助生殖领域。张某某应享有生育选择权，在本案中具体体现为胚胎处置权。张某某是“王某三”遗传学父亲，张某某与王某某共同拥有“王某三”胚胎的处置权，“王某三”之出生应取得张某某的知情同意，并签署书面知情同意书。张某某拥有“不能被迫成为父亲”的基本权利。“王某三”之出生，侵犯了张某某的生育选择权，违背了我国的计划生育政策和生育伦理原则。在这种情况下，张某某可视为一个单纯的捐赠精子者，其对出生的后代既没有任何权利，也不承担任何责任。王某某要求王某三由张某某抚养，理由不成立。随着科技的进步与个人需求的多样化，“试管婴儿”已成为不孕不育夫妇普遍采用的生育方式，由此引发的新的法律问题不断增多，本案具有相当的代表性。“试管婴儿”生父应享有胚胎处置权，拥有“不能被迫成为父亲”的基本权利，对在其不知情情况下生下的“试管婴儿”，其无需负担作为父亲的法律责任。

来源：《法制日报》 2012-11-1；浙江法院网 2015-6-10；江西法院网 2010-7-12；江西法院网 2014-7-15；中国法院网 2014-11-24